LEI Nº 14.133, DE 01 DE ABRIL DE 2021
ESTABELECE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO
Após longo período de gestação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.292-F de 1995 do Senado Federal (PLS nº 163/95 na Casa de Origem), foi convertido na Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021.
Referido instrumento normativo enseja significativas modificações na legislação ainda em vigor, a Lei nº 8.666/93, sendo mais rigorosa no trato do Erário.
As considerações oferecidas no presente estudo¹ focam para a ótica daqueles que atuam no “ outro lado da mesa “, vale dizer, naqueles que apresentarão suas propostas face aos chamamentos públicos expedidos pela administração pública.
Nesse mister, a apropriação das novas regras, pelo setor privado é de relevância, visto que em assim procedendo, terão maior domínio quanto a sua aplicação e traduzirão em êxito seu trabalho, quando da formatação e apresentação das propostas e, especialmente, na execução dos objetivos contratuais.
Consignar que as considerações aqui contidas não abordam a totalidade das alterações contidas no novel diploma consolidado, na medida em que as mesmas versam para aquelas de interesse imediato para a iniciativa privada.
Consignar, finalmente, ainda que de forma singela, que referida lei traz no seu bojo, alterações significativas a serem observadas pela administração pública e merecerão, deste administrativa, em momento oportuno, olhar diferenciado.
Registrar que os ordenamentos jurídicos Leis nºs. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações e Contratações Públicas), 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão) e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 (RDC), serão revogados decorridos 2 (dois) anos da publicação da Lei nº 14.133/2021, portanto, em 01 de abril de 2023.
¹. Marcelo Almeida Fonseca Azevedo
Advogado
Especialista em Direito Administrativo
Especialista em Direito Sanitário
Professor Credenciado da Escola de Contas do Tribunal de Contas do Estado de MG
Relator da Comissão de Admissibilidade e Instrução do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Minas Gerais
ALTERAÇÕES
01-) Art. 5º, cabeça – A nova legislação incorpora, além daqueles previstos no art. 37 da Constituição da República, princípios outros que serão norteadores do evento licitatório/contratos administrativos, a saber: eficiência, probidade administrativa, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, da motivação, segurança jurídica, razoabilidade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.
COMENTÁRIOS: O legislador infraconstitucional, ao inserir tais princípios como sendo norteadores dos eventos licitatórios o fez em razão de que os mesmos, por entendimentos jurisprudenciais e, também, por posicionamentos doutrinários, já vinham sendo incorporados à práxis da administração pública, notadamente os da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade.
02-) Art. 6º:
XXVII – Matriz de risco – define os riscos e responsabilidades entre as partes e caracteriza o equilíbrio econômico-financeira atual do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação. Não existia no ordenamento da Lei nº 8.666/93. A matriz de risco contém:
- ) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
- ) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
- ) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia.
COMENTÁRIO – cláusula balizadora e possibilitadora da aplicação da teoria da imprevisão caracterizada pelo fato superveniente e extraordinário ocasionadora de álea extraordinária. É tema inovador e que deve ser tratado com muita acuidade por parte da iniciativa privada, vez que seus termos serão o norte para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
XXXVIII – Concorrência – insere como critérios de julgamento (tipos de licitação pela Lei nº 8.666/93) a melhor técnica ou conteúdo artístico (alínea b) e o maior retorno econômico (alínea d).
COMENTÁRIO – merece destaque o tipo retorno econômico na medida em que sua adoção é que será o balizador para a remuneração contratual.
XLII – Diálogo competitivo – modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
COMENTÁRIO – modalidade de licitação que se assemelha à pré-qualificação sem sê-la, entretanto. Os diálogos serão com licitantes previamente selecionados, cabendo aqui atenção, por parte da iniciativa privada, na escolha dos mesmos, visto que referida escolha poderá ferir o princípio constitucional da igualdade, na medida que em a aferição objetiva derivará do olhar da administração pública. Ocorrendo a inobservância a tal princípio, passível aviar Mandado de Segurança.
L – Comissão de contratação – conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitaçõe e aos procedimentos auxiliares.
COMENTÁRIO – a Comissão de Licitação prevista na Lei nº 8.666/93 passa a ser Comissão de contratação, mantidas as atribuições destinadas àquela.
LIII – Contrato de eficiência – contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada.
COMENTÁRIO – o escopo de referido contrato de eficiência deriva da inclusão, dentre os princípios que passam a nortear as licitações/contratos administrativos, aqueles ligados à eficácia e eficiência, vale dizer: quando adotado, a remuneração do contratado estará ligada, diretamente, à eficiência que o mesmo reverte para a administração pública.
LVI – Sobrepreço – preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integral ou integrada.
COMENTÁRIO – a previsão já é prevista na Lei nº 13.303/2016, aplicável às empresas de economia mista e/ou públicas. É balizador para a boa execução financeira/orçamentária dos contratos e, especialmente, na preservação do Erário.
LVII – superfaturamento - dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços.
COMENTÁRIO – previsão voltada, majoritariamente, para obras e serviços de engenharia. Todavia, merece especial atenção para contratos outros na medida em que a geração de danos à administração pública, desde que comprovada, poderá ser considerada como sendo superfaturamento e, caracterizada, a imposição de sanções administrativas, civis e/ou penais.
LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
COMENTÁRIO – prevê que o reajustamento para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se dê, tão somente, em sentido estrito, qual seja, a previsão contratual para sua incidência.
LIX – repactuação - forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.
COMENTÁRIO - Uma das formas de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato estando sua aplicação destinada ao item mão-de-obra, com destaque para a necessidade de estar prevista em edital e sua aplicação à data da apresentação da proposta.
LX - Agente de contratação - pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
COMENTÁRIO – Não se confunde com a figura do Pregoeiro, que é a denominação apropriada para o responsável pela condução da modalidade de licitação Pregão. A figura do agente de contratação vem em substituição a figura do Presidente da Comissão de Licitação existente na Lei nº 8.666/93.
03-) Art. 8º, cabeça. A licitação será conduzida por agente de contratação...
§ 5º. Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.
COMENTÁRIO – Ver comentário relativo ao inciso LX supra.
04-) Art. 11 – O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.
COMENTÁRIO – A redação do diploma consolidado Lei nº 8.666/93 prevê a contratação da proposta mais vantajosa, diferenciada da redação da novel legislação, Lei nº 14.133/2021 que prevê que a proposta a ser selecionada esteja apta a resultar a gerar o resultado mais vantajoso (preço + eficácia + eficiência + condições de pagamento + assistência técnica + garantia) condicionando referida proposta ao aproveitamento do objeto ao seu ciclo de vida (princípio da economicidade). É objetivo, também, do processo licitatório regulado pela Lei nº 14.133/2021, a preservação da proposta apresentada evitando-se no futuro, excluídas daí os fatos da natureza e do príncipe toda e qualquer situação que gere sobrepreço, superfaturamento e leve o contrato a ser inexequível.
05-) Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
III – o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo.
COMENTÁRIO – A redação do inciso afasta a possibilidade de inabilitar/desclassificar proponente por desatendimentos a regras de edital e que não se caracterizem como erros insanáveis. Elege aqui o princípio da economicidade e, especialmente, preserva a realização do evento ao afastar, em casos tais, a anulação do processo, visto que o que examina, não afeta o princípio da legalidade.
- 2º. É permitia a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
- COMENTÁRIO - A previsão de utilização da ferramenta assinatura digital não é prevista na Lei nº 8.666/93. A Lei nº 14.133/2021, com a sua consignação, confere aos procedimentos licitatórios maior eficácia, garantindo-se, com sua aplicação, a observância dos princípios da celeridade e, especialmente, da segurança jurídica.
06-) Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ...
Parágrafo único – A publicidade será diferida:
I – quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
II – quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei. (devidamente justificado, o orçamento poderá ter caráter sigiloso)
COMENTÁRIO – A redação do inciso I nos remete ao pensamento de que a única surpresa tolerável no procedimento licitatório é a oferta do outro licitante. Quanto a redação do inciso II a cautela prevista se refere, tão somente, àqueles temas mais sensíveis e que, a juízo da Administração Pública, desde que devidamente justificado, são eleitos. Em princípio, portanto, todos os princípios licitatórios, por força de dispositivo constitucionais, devem ser públicos.
07-) Art. 14 – Não poderão disputar a licitação ou participar da execução do contrato, direta ou indiretamente:
III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta.
COMENTÁRIO – A proibição afeta, tão somente, aquelas pessoas que estiverem impedidas de participar daquele evento específico. Para tanto, a vedação se aplica se a sanção ainda estiver em curso. Por tanto, ainda deve ser entendida a expressão “ que se encontre, ao tempo da licitação “.
V- empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si.
COMENTÁRIO – Empresas que integram o mesmo grupo econômico, por disposição deste inciso, não poderão participar, concorrendo, de um mesmo evento licitatório.
VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
COMENTÁRIO – A vedação impõe a restrição àquelas pessoas que tenham sido condenadas judicialmente, com trânsito em julgado, para as situações nele especificadas, tão somente.
§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. (ver art. 160)
COMENTÁRIO – A medida vai ao encontro da preservação dos interesses da administração pública no exato sentido de proibir a contratação de proponente condenado, com a pena transitado em julgado e, a depender da situação, despersonalizar a pessoa jurídica com o intuito de estender a penalidade aplicada à pessoa natural gestora daquela pessoa jurídica infratora. A medida está preconizada no artigo 50 do Código Civil brasileiro.
08-) Art. 28 – São modalidades de licitação:
I – pregão;
II – concorrência;
III – concurso;
IV – leilão;
V – diálogo competitivo.
COMENTÁRIO – Pelos termos da Lei nº 8.666/93, são modalidades de licitação: a-) concorrência; b-) tomada de preços; c-) convite; d-) concurso; e-) leilão. Pelos termos da Lei n° 14.133/2021, deixam de existir a concorrência, a tomada de preços.
09-) Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;
VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto.
COMENTÁRIO – A modalidade de licitação diálogo competitivo é a grande novidade dentre as novas premissas da Lei de Licitações e Contratos. Sua adoção permite que a administração, dentre de parâmetros internos previamente definidos, chame o mercado para apresentação de soluções inovadoras que acoplem a sua necessidade inicial e, a partir da conjugação de ideias, administração pública + iniciativa privada, realize certame licitatório que eleja a proposta mais vantajosa.
10-) Art. 33. Adota critérios de julgamento ao invés de tipos de licitação adotado na Lei nº 8.666/93 inserindo dentre eles os critérios de maior desconto (II) e maior retorno econômico (VI).
11-) Art. 34.
§ 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
COMENTÁRIO – A regra relativa ao desconto incidirá, portanto, em qualquer alteração incidente sobre os valores contratuais, sejam eles advindos de reajustamento e/ou repactuação.
12-) Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
COMENTÁRIO - Importante consignar que a celebração de referido instrumento ocorrerá, tão somente, para aqueles contratos que gerem economia para a administração pública, sendo, portanto, considerados contratos de eficiência. Por conseguinte não se aplica de maneira geral a qualquer tipo de contrato.
13-) Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência.
COMENTÁRIO – A indicação de marca/modelo deriva da existência de equipamentos já existentes no patrimônio do promotor do evento e que merece ser destacado buscando adotar padrão hegemônico que garanta a necessária padronização que resultará em economicidade para a administração pública (assistência técnica, reposição, etc). Referida padronização deverá ser precedida de manifestação formal do órgão promotor do evento o que se dá, invariavelmente, através de Portaria. (vide art. 43 e 47, I, ambos da Lei nº 14.133/2021)
14-) Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:
COMENTÁRIO - A redação indica que a apresentação da documentação referente as obrigações trabalhistas e com o FGTS deverão ser apresentadas, somente, quando for solicitado. Merece destacar que referida consignação poderá gerar controvérsia quanto as obrigações do contratado na vigência contratual ter, independentemente da solicitação, cumprir com as suas obrigações, sejam elas quais forem.
15-) Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:
I - para aquisição de bens:
a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;
II - no caso de serviços e obras:
a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;
b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;
c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;
d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;
III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;
- - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.
II - no caso de serviços e obras:
a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;
b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;
c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;
d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;
III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;
IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.
COMENTÁRIO – O artigo trata da questão temporal relativa à divulgação dos eventos através da divulgação em sitio oficial dos editais. Destacar que o prazo mínimo passa a ser de 8 (oito) dias úteis para os critérios de julgamento de menor preço ou maior desconto. A Lei nº 8.666/93 prevê o prazo mínimo de 5 (cinco) dias úteis.
16-) Art. 56. Modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.
§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
§ 3º Serão considerados intermediários os lances:
I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;
II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento. ( ver disposto nos arts. 33 a 39 da Lei nº 14.133/2021)
§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações.
COMENTÁRIO – O artigo transcreve a prática adotada pela Lei nº 13.303/2016, aplicável às empresas estatais.
17-) Art. 57. O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta.
COMENTÁRIO – A adoção de intervalos passa a ser obrigatória, visto que para a administração pública poder é dever.
- Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.
§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.
§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei.
COMENTÁRIO – A aplicação da sanção prevista no § 3º significa que mesmo que o proponente, ainda que não assinado o contrato, descumpre, integralmente, as obrigações assumidas em sede de evento licitatório, ensejando, por conseguinte, a execução do valor integral da garantia de proposta, além de sanções adicionais e complementares.
18-) Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I - contiverem vícios insanáveis;
IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração.
– Pela redação dos incisos, os proponentes somente serão desclassificados se não for possível à administração pública sanar as eventuais irregularidades detectadas. A preservação do maior número de proponentes elege o princípio da competitividade previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021.
19-) Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II - empresas brasileiras;
III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
COMENTÁRIO – Deixa de ser aplicado o critério de desempate através do sorteio. A redação contida no § 1º é incontroversa.
20-) Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.
§ 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.
§ 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório. (ver redação inciso LX, art. 6º)
COMENTÁRIO – A negociação é inerente ao processo licitatório não tendo, portanto, caráter discricionário. É de oficio que a administração pública negocie o menor preço, na medida em que o ato deriva do poder-dever da administração pública.
21-) Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:
I - jurídica;
II - técnica;
III - fiscal, social e trabalhista;
IV - econômico-financeira.
COMENTÁRIO – A inovação do artigo refere-se a inclusão da habilitação social prevista no inciso III. Dita qualificação não é prevista na Lei nº 8.666/93, art. 27.
22-) Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei;
§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
COMENTÁRIO – O inciso I é taxativo quanto à apresentação da declaração nele mencionada que será, se inverídica, considerada como descumprimento integral das obrigações contratuais, passível de aplicação de sanções pertinentes. Quanto à redação do § 1º, a inserção de todas as informações nele previstas, sob pena de desclassificação e como resultado imediato de sua inobservância, a aplicação das sanções pertinentes vez que as obrigações foram integralmente descumpridas.
23-) Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.
COMENTÁRIO – O artigo complementa a redação contida no inciso I do art. 59 reforçando que a proposta será desconsiderada, desclassificada, se contiver vício insanável. A realização de diligência destina-se, portanto, a complementação/atualização dos dados inicialmente ofertados.]
24-) Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.
COMENTÁRIO – A redação do inciso elege a possibilidade de demonstração da capacidade do prestador do serviço por outras formas que não aquelas expedidas pelos órgãos de classe. Vale aqui, portanto, a recepção de declaração/certidão passada por pessoas jurídicas de direito público e/ou privado.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
COMENTÁRIO – A inclusão de aceitação de documento devidamente traduzido por tradutor juramentado incorpora a previsão contida no Decreto nº 13.609, de 21/10/1943, art. 18, que dispõe: “Nenhum livro, documento ou papel de qualquer natureza que for exarado em idioma estrangeiro, produzirá efeito em repartições da União dos Estados e dos municípios, em qualquer instância, Juízo ou Tribunal ou entidades mantidas, fiscalizadas ou orientadas pelos poderes públicos, sem ser acompanhado da respectiva tradução feita na conformidade deste regulamento.”
§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.
COMENTÁRIO – A redação deste parágrafo segue a determinação contida no art. 1.134 do Código Civil brasileiro.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
COMENTÁRIO – Para os casos especificados em edital, sem admitir a formação de consórcio, a subcontratação admitirá que proponentes diversos apresentem, no somatório de suas capacidades técnicas, o mesmo subcontratado.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
COMENTÁRIO – O parágrafo elege a possibilidade, para fins de qualificação de avaliação técnica, a cópia do instrumento de constituição do consórcio, resguardando-se, por conseguinte, aos consorciados, documento a integrar seus portfólios profissionais/institucionais.
§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade. (III – impedimento de licitar e contratar e IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar).
25-) Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
COMENTÁRIO – A regra insere a exigência de apresentação das demonstrações contábeis dos últimos dois exercícios sociais e não somente, do ano anterior.
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.
COMENTÁRIO – A norma introduz a possibilidade de profissional habilitado (contabilista) que se responsabilizará pelas informações prestadas e relativas a índices econômicos exigidos em edital.
26-) Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I - credenciamento;
II - pré-qualificação;
III - procedimento de manifestação de interesse;
IV - sistema de registro de preços;
V - registro cadastral.
COMENTÁRIO – Complemento do disposto pelo art. 28, não devendo ser considerado, todavia, como modalidades de licitação. O credenciamento será utilizado sempre que contemplar, de forma igual, todos os interessados, por exemplo: a utilização, pelo município, de todos os prestadores de serviços de laboratório, mediante a observância dos preços previamente estipulados e que atendam, por óbvio, a qualificação técnica exigida. A pré-qualificação é medida administrativa que visa selecionar futuros prestadores de serviços, a partir da parte técnica, para virem integrar futuros eventos licitatórios e que disputarão, tão somente, na questão relativa a preço. O procedimento de manifestação de interesse prevê a possibilidade de a administração pública solicitar à iniciativa privada, a partir de chamamento público, apresentarem estudos, investigações, levantamentos e/ou projetos inovadores que venham atender ao interesse público sem que, contudo, a administração pública tenha a obrigação no ressarcimento das despesas eventualmente dispendidas pelos interessados, no desenvolvimento das atividades. O sistema de registro de preços, prática já do conhecimento público, visa registrar preços de tudo aquilo que a administração necessita sem, contudo, gerar a obrigação de contratação dos preços registrados. É mera expectativa de consumo. O registro cadastral é a porta de entrada do proponente aos eventos licitatórios. É a partir do registro que a pessoa física e/ou jurídica, comprova à administração pública, sua aptidão para o desenvolvimento de suas atividades, caso venha a lograr êxito nos eventos licitatórios.
27-) Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.
§ 2º A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse previsto no caput deste artigo:
I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório;
II - não obrigará o poder público a realizar licitação;
III - não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração;
IV - será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público.
§ 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.
COMENTÁRIO – Através de chamamento público a administração pública visa obter do mercado ideias inovadoras a serem implantadas sem que, todavia, dispenda de recursos para tanto. Interessante destacar que a redação contida no § 4º a administração pública, sem ferir preceito constitucional da isonomia, reserva o mercado àqueles empreendedores com menor poder operacional mas com potencial de criação que poderão contribuir, de forma significativa, para a melhoria da prestação dos serviços públicos.
28-) Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.
§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:
I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;
II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.
§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.
§ 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo.
§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
COMENTÁRIO – A redação do artigo visa, continuamente, a busca de proposta de melhor preço e, também, a preservação do processo de licitação. O raciocínio evidencia-se na interpretação do § 4º, I e II, na medida em que mesmo exercitando os termos neles constantes e não logrando êxito, a administração, nessa seara, voltaria a contratação do segundo classificado com seu preço original.
29-) Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
§ 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.
§ 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
§ 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento.
§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.
- A redação contida no § 1º recepciona os termos da Lei n° 13.709, de 14/08/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados). A redação do § 3º, recepciona o disposto pelo artigo 225 do Código Civil brasileiro e, finalmente, da redação emanada pelo § 4º, a obrigatoriedade de apresentação, pelo contratado, da regularidade fiscal das obrigações nele mencionadas.
30-) Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por:
I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
§ 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei.
COMENTÁRIO -O artigo prevê a inclusão da matriz de risco, quando for necessária sua previsão, fixa prazo para a administração manifestar-se sobre pedido de repactuação de preços, estabelece a inclusão de condições de importação, inclusive com a taxa de câmbio e diferencia reajustamento de repactuação, sendo para a primeira situação a não incidência de dedicação exclusiva de mão-de-obra e para a segunda situação, a dedicação exclusiva de mão-de-obra.
31-) Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) - e a respectiva documentação técnica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor.
§ 1º Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos a que se refere o caput deste artigo incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.
COMENTÁRIO – A redação do artigo incorpora as determinações constantes no artigo 4º da Lei nº 9.609/1999, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador.
32-) Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
COMENTÁRIO – A redação do inciso terceiro introduz a possibilidade da fiança bancária ser prestada, também, por instituição financeira devidamente autorizada a operar no Brasil pelo Banco Central. Esta previsão não consta da redação da Lei nº 8.666/93, art. 56, III.
33-) Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.
§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.
§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.
§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.
§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:
I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.
§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.
COMENTÁRIO – Artigo de grande relevância e que deve merecer, por parte da iniciativa privada, olhar diferenciado, quando da formatação da proposta, visto que a mesma é definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, relativos a ônus financeiro derivado de eventos supervenientes à contratação, exceção às previsões dos incisos I e II.
34-) Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.
COMENTÁRIO – Os contratos passam a ter duração de 5 (cinco) anos, diferentemente do disposto na Lei n° 8.666/93 que dispõe que a vigência está adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário. Traz, ainda, a novidade do contrato ser rescindido, unilateralmente pela administração pública, sem ônus, quando houver o entendimento que o mesmo perdeu seu objeto, observado o prazo de aniversário do contrato e deverá dita rescisão, observar o interstício mínimo de 2 (dois) meses, para a rescisão.
Os contratos de locação de equipamentos e utilização de programas de informática estão albergados pelo disposto no artigo.
35-) Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
COMENTÁRIO – O prazo máximo dos contratos previstos na cabeça do artigo poderão ter vigência máxima de 10 (dez) anos, ao contrário do disposto na Lei n° 8.666/93 que prevê que a vigência máxima seja de 60 (sessenta) meses e, em caráter excepcional, acrescer àquela mais 12 (doze) meses.
36-) Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.
COMENTÁRIO – O artigo determina que o prazo de vigência máxima para os contratos que especifica não podem exceder a vigência máxima de 15 anos, incluídos ai o contrato original + aditivos.
37-) Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º § 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
COMENTÁRIO – A regra do artigo muda substancialmente o entendimento contido no artigo 71 da Lei n° 8.666/93, a saber: i-) a inadimplência do contratado para com as obrigações trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciárias são, exclusivamente, do contratado; ii-) nas contratações de serviços continuados com dedicação de mão-de-obra o contratante poderá exigir caução na modalidade fiança bancária e/ou contratação de seguro e, ainda, se não adotada as cauções mencionadas, condicionar os pagamentos à comprovação de quitação de referidas obrigações. A invocação de decisões judiciais acerca do pagamento por serviços prestados, ainda que o contratado esteja inadimplente quanto a esses tributos, deixa de existir; iii-) efetuar o depósito de valores em conta vinculada, valores estes que somente serão liberados a partir da comprovação do cumprimento das obrigações; e, iv-) realizar o pagamento direto das verbas trabalhistas e pagar ao contratado o valor subsistente.
38-) Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.
Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei.
COMENTÁRIO – A extinção do contrato não significa que o contratado não tenha direito à indenização derivada do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. O pedido para a adequação do valor contratual, advindo de eventual desequilíbrio deverá observar o prazo máximo decenal.
39-) Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada:
I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado;
II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
§ 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
§ 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação.
§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços.
§ 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação.
§ 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.
COMENTÁRIO - Destaque para o termo repactuação e não reajuste aplicável quando se tratar de uso de mão-de-obra exclusiva. Para tanto, o pleito deverá: i-) observar que a Administração não se vincula a acordos, convenções, pagamentos ou outros direitos não previstos em lei, especialmente aqueles que não tem relação com a matéria trabalhista; ii-) o prazo a ser observado para a repactuação é de no mínimo 1 (um) ano a contar da data de apresentação da proposta ou da última pactuação: iii-) a repactuação poderá ser discutida e paga em tantas parcelas quantas se fizerem necessárias, seja de uma ou mais categorias envolvidas no contrato; iv-) o pedido de repactuação deverá ser instruído de demonstração analítica da variação dos custos e formação de preços ou do acordo, convenção ou sentença normativa, todos no âmbito trabalhista.
40-) Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:
I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;
II - atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;
III - alterações na razão ou na denominação social do contratado;
IV - empenho de dotações orçamentárias.
COMENTÁRIO – O inciso III traz a inovação de processar alteração na razão/denominação social do contratado através de apostila. A previsão não existe no ordenamento jurídico Lei nº 8.666/93.
41-) Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
COMENTÁRIO – A segurança jurídica é prevista neste artigo através da prática da conciliação, da mediação, do comitê de resolução de disputas e da arbitragem. São paradigmas que possibilitam às partes adequarem suas querelas com eficácia e eficiência, garantindo-se a observância do princípio da economicidade.
42-) Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
COMENTÁRIO – O artigo recepciona o disposto pelo artigo 50 do Código Civil brasileiro, sendo mais rigoroso ao inserir que as sanções aplicáveis à pessoa jurídica serão estendidos aos administradores e sócios com poderes de administração.
43-) Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.
Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.
COMENTÁRIO – O prazo para impugnação dos termos de edital passa a ser de 3 (três) dias úteis. Pela redação do art. 41, § 1° da Lei nº 8.666/93 o prazo é de 5 (cinco) dias úteis.
44-) Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:
a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
b) julgamento das propostas;
c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
d) anulação ou revogação da licitação;
e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;
II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico.
§ 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas "b" e "c" do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:
I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento;
II - a apreciação dar-se-á em fase única.
§ 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.
§ 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.
§ 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.
§ 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.
COMENTÁRIO – O prazo para interposição de recurso/contrarrazão é reduzido de 5 (cinco) dias úteis para 3 (três) dias úteis, contados o primeiro da data de intimação ou da lavratura da ata e o segundo, a contar da intimação pessoa ou da divulgação da interposição do recurso. O recurso de pedido de reconsideração é reduzido de 10 (dez) dias úteis para 3 (três) dias úteis. Ambos recursos terão efeito suspensivo.
45-) Art. 183. Os prazos previstos nesta Lei serão contados com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento e observarão as seguintes disposições:
I - os prazos expressos em dias corridos serão computados de modo contínuo;
II - os prazos expressos em meses ou anos serão computados de data a data;
III - nos prazos expressos em dias úteis, serão computados somente os dias em que ocorrer expediente administrativo no órgão ou entidade competente.
§ 1º Salvo disposição em contrário, considera-se dia do começo do prazo:
I - o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação na internet;
II - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a notificação for pelos correios.
§ 2º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente, se o expediente for encerrado antes da hora normal ou se houver indisponibilidade da comunicação eletrônica.
§ 3º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, considera-se como termo o último dia do mês.
COMENTÁRIO – Destacar a necessidade de observar-se a consignação do prazo se em dias corridos ou dias úteis, quando da interposição de alguma manifestação que não recurso/contrarrazão de recurso.
46-)Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
COMENTÁRIO – O art. 178 da Lei nº 14.133/2021 (que versa sobre o Decreto-Lei nº 2.848/1940 – CÓDIGO PENAL) entra em vigor em 01 de abril de 2021 e revoga os arts. 89 a 108 da Lei nº8.666/92; A Administração poderá optar a continuar a licitar pelos termos da Lei º 8.666/93, com a aplicação de seus termos aos contratos dela advindos, observando-se o prazo de sua revogação que é de 2 (dois) anos (01/04/2023) ou aplicar, na integralidade, os termos da Lei nº 14.133, de 01/04/2021.
Como consignado inicialmente, o autor não teve a pretensão de esgotar a análise do novo texto jurídico. Por conseguinte, os comentários constantes desta NOTA TÉCNICA abordam pontos que, a juízo do autor, são impactantes na vida empresarial não afastando, momento algum, que interpretações outras, sejam acrescidas ao que aqui se contém, no exato sentido de que a partir da leitura/interpretação conjunta do texto normativo, será possível o aprimoramento pessoal e institucional.
Belo Horizonte, 09 de abril de 2021.
Marcelo Almeida Fonseca Azevedo
Advogado – OAB/MG 45.408