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LEI Nº 14.133, DE 01 DE ABRIL DE 2021
ESTABELECE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO
Após longo período de gestação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.292-F de 1995 do Senado Federal (PLS nº 163/95 na Casa de Origem), foi convertido na Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021.
Referido instrumento normativo enseja significativas modificações na legislação ainda em vigor, a Lei nº 8.666/93, sendo mais rigorosa no trato do Erário.
As considerações oferecidas no presente estudo¹ focam para a ótica daqueles que atuam no “ outro lado da mesa “, vale dizer, naqueles que apresentarão suas propostas face aos chamamentos públicos expedidos pela administração pública.
Nesse mister, a apropriação das novas regras, pelo setor privado é de relevância, visto que em assim procedendo, terão maior domínio quanto a sua aplicação e traduzirão em êxito seu trabalho, quando da formatação e apresentação das propostas e, especialmente, na execução dos objetivos contratuais.
Consignar que as considerações aqui contidas não abordam a totalidade das alterações contidas no novel diploma consolidado, na medida em que as mesmas versam para aquelas de interesse imediato para a iniciativa privada.
Consignar, finalmente, ainda que de forma singela, que referida lei traz no seu bojo, alterações significativas a serem observadas pela administração pública e merecerão, deste administrativa, em momento oportuno, olhar diferenciado.
Registrar que os ordenamentos jurídicos Leis nºs. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações e Contratações Públicas), 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão) e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 (RDC), serão revogados decorridos 2 (dois) anos da publicação da Lei nº 14.133/2021, portanto, em 01 de abril de 2023.
¹. Marcelo Almeida Fonseca Azevedo
Advogado
Especialista em Direito Administrativo
Especialista em Direito Sanitário
Professor Credenciado da Escola de Contas do Tribunal de Contas do Estado de MG
Relator da Comissão de Admissibilidade e Instrução do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Minas Gerais
ALTERAÇÕES
01-) Art. 5º, cabeça – A nova legislação incorpora, além daqueles previstos no art. 37 da Constituição da República, princípios outros que serão norteadores do evento licitatório/contratos administrativos, a saber: eficiência, probidade administrativa, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, da motivação, segurança jurídica, razoabilidade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.
COMENTÁRIOS: O legislador infraconstitucional, ao inserir tais princípios como sendo norteadores dos eventos licitatórios o fez em razão de que os mesmos, por entendimentos jurisprudenciais e, também, por posicionamentos doutrinários, já vinham sendo incorporados à práxis da administração pública, notadamente os da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade.
02-) Art. 6º:
XXVII – Matriz de risco – define os riscos e responsabilidades entre as partes e caracteriza o equilíbrio econômico-financeira atual do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação. Não existia no ordenamento da Lei nº 8.666/93. A matriz de risco contém:
- ) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
- ) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
- ) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia.
COMENTÁRIO – cláusula balizadora e possibilitadora da aplicação da teoria da imprevisão caracterizada pelo fato superveniente e extraordinário ocasionadora de álea extraordinária. É tema inovador e que deve ser tratado com muita acuidade por parte da iniciativa privada, vez que seus termos serão o norte para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
XXXVIII – Concorrência – insere como critérios de julgamento (tipos de licitação pela Lei nº 8.666/93) a melhor técnica ou conteúdo artístico (alínea b) e o maior retorno econômico (alínea d).
COMENTÁRIO – merece destaque o tipo retorno econômico na medida em que sua adoção é que será o balizador para a remuneração contratual.
XLII – Diálogo competitivo – modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
COMENTÁRIO – modalidade de licitação que se assemelha à pré-qualificação sem sê-la, entretanto. Os diálogos serão com licitantes previamente selecionados, cabendo aqui atenção, por parte da iniciativa privada, na escolha dos mesmos, visto que referida escolha poderá ferir o princípio constitucional da igualdade, na medida que em a aferição objetiva derivará do olhar da administração pública. Ocorrendo a inobservância a tal princípio, passível aviar Mandado de Segurança.
L – Comissão de contratação – conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitaçõe e aos procedimentos auxiliares.
COMENTÁRIO – a Comissão de Licitação prevista na Lei nº 8.666/93 passa a ser Comissão de contratação, mantidas as atribuições destinadas àquela.
LIII – Contrato de eficiência – contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada.
COMENTÁRIO – o escopo de referido contrato de eficiência deriva da inclusão, dentre os princípios que passam a nortear as licitações/contratos administrativos, aqueles ligados à eficácia e eficiência, vale dizer: quando adotado, a remuneração do contratado estará ligada, diretamente, à eficiência que o mesmo reverte para a administração pública.
LVI – Sobrepreço – preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integral ou integrada.
COMENTÁRIO – a previsão já é prevista na Lei nº 13.303/2016, aplicável às empresas de economia mista e/ou públicas. É balizador para a boa execução financeira/orçamentária dos contratos e, especialmente, na preservação do Erário.
LVII – superfaturamento - dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços.
COMENTÁRIO – previsão voltada, majoritariamente, para obras e serviços de engenharia. Todavia, merece especial atenção para contratos outros na medida em que a geração de danos à administração pública, desde que comprovada, poderá ser considerada como sendo superfaturamento e, caracterizada, a imposição de sanções administrativas, civis e/ou penais.
LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
COMENTÁRIO – prevê que o reajustamento para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se dê, tão somente, em sentido estrito, qual seja, a previsão contratual para sua incidência.
LIX – repactuação - forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.
COMENTÁRIO - Uma das formas de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato estando sua aplicação destinada ao item mão-de-obra, com destaque para a necessidade de estar prevista em edital e sua aplicação à data da apresentação da proposta.
LX - Agente de contratação - pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
COMENTÁRIO – Não se confunde com a figura do Pregoeiro, que é a denominação apropriada para o responsável pela condução da modalidade de licitação Pregão. A figura do agente de contratação vem em substituição a figura do Presidente da Comissão de Licitação existente na Lei nº 8.666/93.
03-) Art. 8º, cabeça. A licitação será conduzida por agente de contratação...
§ 5º. Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.
COMENTÁRIO – Ver comentário relativo ao inciso LX supra.
04-) Art. 11 – O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.
COMENTÁRIO – A redação do diploma consolidado Lei nº 8.666/93 prevê a contratação da proposta mais vantajosa, diferenciada da redação da novel legislação, Lei nº 14.133/2021 que prevê que a proposta a ser selecionada esteja apta a resultar a gerar o resultado mais vantajoso (preço + eficácia + eficiência + condições de pagamento + assistência técnica + garantia) condicionando referida proposta ao aproveitamento do objeto ao seu ciclo de vida (princípio da economicidade). É objetivo, também, do processo licitatório regulado pela Lei nº 14.133/2021, a preservação da proposta apresentada evitando-se no futuro, excluídas daí os fatos da natureza e do príncipe toda e qualquer situação que gere sobrepreço, superfaturamento e leve o contrato a ser inexequível.
05-) Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
III – o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo.
COMENTÁRIO – A redação do inciso afasta a possibilidade de inabilitar/desclassificar proponente por desatendimentos a regras de edital e que não se caracterizem como erros insanáveis. Elege aqui o princípio da economicidade e, especialmente, preserva a realização do evento ao afastar, em casos tais, a anulação do processo, visto que o que examina, não afeta o princípio da legalidade.
- 2º. É permitia a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
- COMENTÁRIO - A previsão de utilização da ferramenta assinatura digital não é prevista na Lei nº 8.666/93. A Lei nº 14.133/2021, com a sua consignação, confere aos procedimentos licitatórios maior eficácia, garantindo-se, com sua aplicação, a observância dos princípios da celeridade e, especialmente, da segurança jurídica.
06-) Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ...
Parágrafo único – A publicidade será diferida:
I – quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
II – quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei. (devidamente justificado, o orçamento poderá ter caráter sigiloso)
COMENTÁRIO – A redação do inciso I nos remete ao pensamento de que a única surpresa tolerável no procedimento licitatório é a oferta do outro licitante. Quanto a redação do inciso II a cautela prevista se refere, tão somente, àqueles temas mais sensíveis e que, a juízo da Administração Pública, desde que devidamente justificado, são eleitos. Em princípio, portanto, todos os princípios licitatórios, por força de dispositivo constitucionais, devem ser públicos.
07-) Art. 14 – Não poderão disputar a licitação ou participar da execução do contrato, direta ou indiretamente:
III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta.
COMENTÁRIO – A proibição afeta, tão somente, aquelas pessoas que estiverem impedidas de participar daquele evento específico. Para tanto, a vedação se aplica se a sanção ainda estiver em curso. Por tanto, ainda deve ser entendida a expressão “ que se encontre, ao tempo da licitação “.
V- empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si.
COMENTÁRIO – Empresas que integram o mesmo grupo econômico, por disposição deste inciso, não poderão participar, concorrendo, de um mesmo evento licitatório.
VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
COMENTÁRIO – A vedação impõe a restrição àquelas pessoas que tenham sido condenadas judicialmente, com trânsito em julgado, para as situações nele especificadas, tão somente.
§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. (ver art. 160)
COMENTÁRIO – A medida vai ao encontro da preservação dos interesses da administração pública no exato sentido de proibir a contratação de proponente condenado, com a pena transitado em julgado e, a depender da situação, despersonalizar a pessoa jurídica com o intuito de estender a penalidade aplicada à pessoa natural gestora daquela pessoa jurídica infratora. A medida está preconizada no artigo 50 do Código Civil brasileiro.
08-) Art. 28 – São modalidades de licitação:
I – pregão;
II – concorrência;
III – concurso;
IV – leilão;
V – diálogo competitivo.
COMENTÁRIO – Pelos termos da Lei nº 8.666/93, são modalidades de licitação: a-) concorrência; b-) tomada de preços; c-) convite; d-) concurso; e-) leilão. Pelos termos da Lei n° 14.133/2021, deixam de existir a concorrência, a tomada de preços.
09-) Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;
VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto.
COMENTÁRIO – A modalidade de licitação diálogo competitivo é a grande novidade dentre as novas premissas da Lei de Licitações e Contratos. Sua adoção permite que a administração, dentre de parâmetros internos previamente definidos, chame o mercado para apresentação de soluções inovadoras que acoplem a sua necessidade inicial e, a partir da conjugação de ideias, administração pública + iniciativa privada, realize certame licitatório que eleja a proposta mais vantajosa.
10-) Art. 33. Adota critérios de julgamento ao invés de tipos de licitação adotado na Lei nº 8.666/93 inserindo dentre eles os critérios de maior desconto (II) e maior retorno econômico (VI).
11-) Art. 34.
§ 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
COMENTÁRIO – A regra relativa ao desconto incidirá, portanto, em qualquer alteração incidente sobre os valores contratuais, sejam eles advindos de reajustamento e/ou repactuação.
12-) Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
COMENTÁRIO - Importante consignar que a celebração de referido instrumento ocorrerá, tão somente, para aqueles contratos que gerem economia para a administração pública, sendo, portanto, considerados contratos de eficiência. Por conseguinte não se aplica de maneira geral a qualquer tipo de contrato.
13-) Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência.
COMENTÁRIO – A indicação de marca/modelo deriva da existência de equipamentos já existentes no patrimônio do promotor do evento e que merece ser destacado buscando adotar padrão hegemônico que garanta a necessária padronização que resultará em economicidade para a administração pública (assistência técnica, reposição, etc). Referida padronização deverá ser precedida de manifestação formal do órgão promotor do evento o que se dá, invariavelmente, através de Portaria. (vide art. 43 e 47, I, ambos da Lei nº 14.133/2021)
14-) Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:
COMENTÁRIO - A redação indica que a apresentação da documentação referente as obrigações trabalhistas e com o FGTS deverão ser apresentadas, somente, quando for solicitado. Merece destacar que referida consignação poderá gerar controvérsia quanto as obrigações do contratado na vigência contratual ter, independentemente da solicitação, cumprir com as suas obrigações, sejam elas quais forem.
15-) Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:
I - para aquisição de bens:
a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;
II - no caso de serviços e obras:
a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;
b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;
c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;
d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;
III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;
- - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.
II - no caso de serviços e obras:
a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;
b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;
c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;
d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;
III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;
IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.
COMENTÁRIO – O artigo trata da questão temporal relativa à divulgação dos eventos através da divulgação em sitio oficial dos editais. Destacar que o prazo mínimo passa a ser de 8 (oito) dias úteis para os critérios de julgamento de menor preço ou maior desconto. A Lei nº 8.666/93 prevê o prazo mínimo de 5 (cinco) dias úteis.
16-) Art. 56. Modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.
§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
§ 3º Serão considerados intermediários os lances:
I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;
II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento. ( ver disposto nos arts. 33 a 39 da Lei nº 14.133/2021)
§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações.
COMENTÁRIO – O artigo transcreve a prática adotada pela Lei nº 13.303/2016, aplicável às empresas estatais.
17-) Art. 57. O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta.
COMENTÁRIO – A adoção de intervalos passa a ser obrigatória, visto que para a administração pública poder é dever.
- Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.
§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.
§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei.
COMENTÁRIO – A aplicação da sanção prevista no § 3º significa que mesmo que o proponente, ainda que não assinado o contrato, descumpre, integralmente, as obrigações assumidas em sede de evento licitatório, ensejando, por conseguinte, a execução do valor integral da garantia de proposta, além de sanções adicionais e complementares.
18-) Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I - contiverem vícios insanáveis;
IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração.
– Pela redação dos incisos, os proponentes somente serão desclassificados se não for possível à administração pública sanar as eventuais irregularidades detectadas. A preservação do maior número de proponentes elege o princípio da competitividade previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021.
19-) Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II - empresas brasileiras;
III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
COMENTÁRIO – Deixa de ser aplicado o critério de desempate através do sorteio. A redação contida no § 1º é incontroversa.
20-) Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.
§ 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.
§ 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório. (ver redação inciso LX, art. 6º)
COMENTÁRIO – A negociação é inerente ao processo licitatório não tendo, portanto, caráter discricionário. É de oficio que a administração pública negocie o menor preço, na medida em que o ato deriva do poder-dever da administração pública.
21-) Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:
I - jurídica;
II - técnica;
III - fiscal, social e trabalhista;
IV - econômico-financeira.
COMENTÁRIO – A inovação do artigo refere-se a inclusão da habilitação social prevista no inciso III. Dita qualificação não é prevista na Lei nº 8.666/93, art. 27.
22-) Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei;
§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
COMENTÁRIO – O inciso I é taxativo quanto à apresentação da declaração nele mencionada que será, se inverídica, considerada como descumprimento integral das obrigações contratuais, passível de aplicação de sanções pertinentes. Quanto à redação do § 1º, a inserção de todas as informações nele previstas, sob pena de desclassificação e como resultado imediato de sua inobservância, a aplicação das sanções pertinentes vez que as obrigações foram integralmente descumpridas.
23-) Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.
COMENTÁRIO – O artigo complementa a redação contida no inciso I do art. 59 reforçando que a proposta será desconsiderada, desclassificada, se contiver vício insanável. A realização de diligência destina-se, portanto, a complementação/atualização dos dados inicialmente ofertados.]
24-) Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.
COMENTÁRIO – A redação do inciso elege a possibilidade de demonstração da capacidade do prestador do serviço por outras formas que não aquelas expedidas pelos órgãos de classe. Vale aqui, portanto, a recepção de declaração/certidão passada por pessoas jurídicas de direito público e/ou privado.
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
COMENTÁRIO – A inclusão de aceitação de documento devidamente traduzido por tradutor juramentado incorpora a previsão contida no Decreto nº 13.609, de 21/10/1943, art. 18, que dispõe: “Nenhum livro, documento ou papel de qualquer natureza que for exarado em idioma estrangeiro, produzirá efeito em repartições da União dos Estados e dos municípios, em qualquer instância, Juízo ou Tribunal ou entidades mantidas, fiscalizadas ou orientadas pelos poderes públicos, sem ser acompanhado da respectiva tradução feita na conformidade deste regulamento.”
§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.
COMENTÁRIO – A redação deste parágrafo segue a determinação contida no art. 1.134 do Código Civil brasileiro.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
COMENTÁRIO – Para os casos especificados em edital, sem admitir a formação de consórcio, a subcontratação admitirá que proponentes diversos apresentem, no somatório de suas capacidades técnicas, o mesmo subcontratado.
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.
COMENTÁRIO – O parágrafo elege a possibilidade, para fins de qualificação de avaliação técnica, a cópia do instrumento de constituição do consórcio, resguardando-se, por conseguinte, aos consorciados, documento a integrar seus portfólios profissionais/institucionais.
§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade. (III – impedimento de licitar e contratar e IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar).
25-) Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
COMENTÁRIO – A regra insere a exigência de apresentação das demonstrações contábeis dos últimos dois exercícios sociais e não somente, do ano anterior.
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.
COMENTÁRIO – A norma introduz a possibilidade de profissional habilitado (contabilista) que se responsabilizará pelas informações prestadas e relativas a índices econômicos exigidos em edital.
26-) Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I - credenciamento;
II - pré-qualificação;
III - procedimento de manifestação de interesse;
IV - sistema de registro de preços;
V - registro cadastral.
COMENTÁRIO – Complemento do disposto pelo art. 28, não devendo ser considerado, todavia, como modalidades de licitação. O credenciamento será utilizado sempre que contemplar, de forma igual, todos os interessados, por exemplo: a utilização, pelo município, de todos os prestadores de serviços de laboratório, mediante a observância dos preços previamente estipulados e que atendam, por óbvio, a qualificação técnica exigida. A pré-qualificação é medida administrativa que visa selecionar futuros prestadores de serviços, a partir da parte técnica, para virem integrar futuros eventos licitatórios e que disputarão, tão somente, na questão relativa a preço. O procedimento de manifestação de interesse prevê a possibilidade de a administração pública solicitar à iniciativa privada, a partir de chamamento público, apresentarem estudos, investigações, levantamentos e/ou projetos inovadores que venham atender ao interesse público sem que, contudo, a administração pública tenha a obrigação no ressarcimento das despesas eventualmente dispendidas pelos interessados, no desenvolvimento das atividades. O sistema de registro de preços, prática já do conhecimento público, visa registrar preços de tudo aquilo que a administração necessita sem, contudo, gerar a obrigação de contratação dos preços registrados. É mera expectativa de consumo. O registro cadastral é a porta de entrada do proponente aos eventos licitatórios. É a partir do registro que a pessoa física e/ou jurídica, comprova à administração pública, sua aptidão para o desenvolvimento de suas atividades, caso venha a lograr êxito nos eventos licitatórios.
27-) Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.
§ 2º A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse previsto no caput deste artigo:
I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório;
II - não obrigará o poder público a realizar licitação;
III - não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração;
IV - será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público.
§ 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.
COMENTÁRIO – Através de chamamento público a administração pública visa obter do mercado ideias inovadoras a serem implantadas sem que, todavia, dispenda de recursos para tanto. Interessante destacar que a redação contida no § 4º a administração pública, sem ferir preceito constitucional da isonomia, reserva o mercado àqueles empreendedores com menor poder operacional mas com potencial de criação que poderão contribuir, de forma significativa, para a melhoria da prestação dos serviços públicos.
28-) Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.
§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:
I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;
II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.
§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.
§ 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo.
§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
COMENTÁRIO – A redação do artigo visa, continuamente, a busca de proposta de melhor preço e, também, a preservação do processo de licitação. O raciocínio evidencia-se na interpretação do § 4º, I e II, na medida em que mesmo exercitando os termos neles constantes e não logrando êxito, a administração, nessa seara, voltaria a contratação do segundo classificado com seu preço original.
29-) Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
§ 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.
§ 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
§ 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento.
§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.
- A redação contida no § 1º recepciona os termos da Lei n° 13.709, de 14/08/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados). A redação do § 3º, recepciona o disposto pelo artigo 225 do Código Civil brasileiro e, finalmente, da redação emanada pelo § 4º, a obrigatoriedade de apresentação, pelo contratado, da regularidade fiscal das obrigações nele mencionadas.
30-) Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por:
I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
§ 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei.
COMENTÁRIO -O artigo prevê a inclusão da matriz de risco, quando for necessária sua previsão, fixa prazo para a administração manifestar-se sobre pedido de repactuação de preços, estabelece a inclusão de condições de importação, inclusive com a taxa de câmbio e diferencia reajustamento de repactuação, sendo para a primeira situação a não incidência de dedicação exclusiva de mão-de-obra e para a segunda situação, a dedicação exclusiva de mão-de-obra.
31-) Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) - e a respectiva documentação técnica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor.
§ 1º Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos a que se refere o caput deste artigo incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.
COMENTÁRIO – A redação do artigo incorpora as determinações constantes no artigo 4º da Lei nº 9.609/1999, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador.
32-) Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
COMENTÁRIO – A redação do inciso terceiro introduz a possibilidade da fiança bancária ser prestada, também, por instituição financeira devidamente autorizada a operar no Brasil pelo Banco Central. Esta previsão não consta da redação da Lei nº 8.666/93, art. 56, III.
33-) Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.
§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.
§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.
§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.
§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:
I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.
§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.
COMENTÁRIO – Artigo de grande relevância e que deve merecer, por parte da iniciativa privada, olhar diferenciado, quando da formatação da proposta, visto que a mesma é definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, relativos a ônus financeiro derivado de eventos supervenientes à contratação, exceção às previsões dos incisos I e II.
34-) Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.
COMENTÁRIO – Os contratos passam a ter duração de 5 (cinco) anos, diferentemente do disposto na Lei n° 8.666/93 que dispõe que a vigência está adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário. Traz, ainda, a novidade do contrato ser rescindido, unilateralmente pela administração pública, sem ônus, quando houver o entendimento que o mesmo perdeu seu objeto, observado o prazo de aniversário do contrato e deverá dita rescisão, observar o interstício mínimo de 2 (dois) meses, para a rescisão.
Os contratos de locação de equipamentos e utilização de programas de informática estão albergados pelo disposto no artigo.
35-) Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
COMENTÁRIO – O prazo máximo dos contratos previstos na cabeça do artigo poderão ter vigência máxima de 10 (dez) anos, ao contrário do disposto na Lei n° 8.666/93 que prevê que a vigência máxima seja de 60 (sessenta) meses e, em caráter excepcional, acrescer àquela mais 12 (doze) meses.
36-) Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.
COMENTÁRIO – O artigo determina que o prazo de vigência máxima para os contratos que especifica não podem exceder a vigência máxima de 15 anos, incluídos ai o contrato original + aditivos.
37-) Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º § 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
COMENTÁRIO – A regra do artigo muda substancialmente o entendimento contido no artigo 71 da Lei n° 8.666/93, a saber: i-) a inadimplência do contratado para com as obrigações trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciárias são, exclusivamente, do contratado; ii-) nas contratações de serviços continuados com dedicação de mão-de-obra o contratante poderá exigir caução na modalidade fiança bancária e/ou contratação de seguro e, ainda, se não adotada as cauções mencionadas, condicionar os pagamentos à comprovação de quitação de referidas obrigações. A invocação de decisões judiciais acerca do pagamento por serviços prestados, ainda que o contratado esteja inadimplente quanto a esses tributos, deixa de existir; iii-) efetuar o depósito de valores em conta vinculada, valores estes que somente serão liberados a partir da comprovação do cumprimento das obrigações; e, iv-) realizar o pagamento direto das verbas trabalhistas e pagar ao contratado o valor subsistente.
38-) Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.
Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei.
COMENTÁRIO – A extinção do contrato não significa que o contratado não tenha direito à indenização derivada do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. O pedido para a adequação do valor contratual, advindo de eventual desequilíbrio deverá observar o prazo máximo decenal.
39-) Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada:
I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado;
II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
§ 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
§ 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação.
§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços.
§ 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação.
§ 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.
COMENTÁRIO - Destaque para o termo repactuação e não reajuste aplicável quando se tratar de uso de mão-de-obra exclusiva. Para tanto, o pleito deverá: i-) observar que a Administração não se vincula a acordos, convenções, pagamentos ou outros direitos não previstos em lei, especialmente aqueles que não tem relação com a matéria trabalhista; ii-) o prazo a ser observado para a repactuação é de no mínimo 1 (um) ano a contar da data de apresentação da proposta ou da última pactuação: iii-) a repactuação poderá ser discutida e paga em tantas parcelas quantas se fizerem necessárias, seja de uma ou mais categorias envolvidas no contrato; iv-) o pedido de repactuação deverá ser instruído de demonstração analítica da variação dos custos e formação de preços ou do acordo, convenção ou sentença normativa, todos no âmbito trabalhista.
40-) Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:
I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;
II - atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;
III - alterações na razão ou na denominação social do contratado;
IV - empenho de dotações orçamentárias.
COMENTÁRIO – O inciso III traz a inovação de processar alteração na razão/denominação social do contratado através de apostila. A previsão não existe no ordenamento jurídico Lei nº 8.666/93.
41-) Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
COMENTÁRIO – A segurança jurídica é prevista neste artigo através da prática da conciliação, da mediação, do comitê de resolução de disputas e da arbitragem. São paradigmas que possibilitam às partes adequarem suas querelas com eficácia e eficiência, garantindo-se a observância do princípio da economicidade.
42-) Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
COMENTÁRIO – O artigo recepciona o disposto pelo artigo 50 do Código Civil brasileiro, sendo mais rigoroso ao inserir que as sanções aplicáveis à pessoa jurídica serão estendidos aos administradores e sócios com poderes de administração.
43-) Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.
Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.
COMENTÁRIO – O prazo para impugnação dos termos de edital passa a ser de 3 (três) dias úteis. Pela redação do art. 41, § 1° da Lei nº 8.666/93 o prazo é de 5 (cinco) dias úteis.
44-) Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:
a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
b) julgamento das propostas;
c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
d) anulação ou revogação da licitação;
e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;
II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico.
§ 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas "b" e "c" do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:
I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento;
II - a apreciação dar-se-á em fase única.
§ 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.
§ 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.
§ 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.
§ 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.
COMENTÁRIO – O prazo para interposição de recurso/contrarrazão é reduzido de 5 (cinco) dias úteis para 3 (três) dias úteis, contados o primeiro da data de intimação ou da lavratura da ata e o segundo, a contar da intimação pessoa ou da divulgação da interposição do recurso. O recurso de pedido de reconsideração é reduzido de 10 (dez) dias úteis para 3 (três) dias úteis. Ambos recursos terão efeito suspensivo.
45-) Art. 183. Os prazos previstos nesta Lei serão contados com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento e observarão as seguintes disposições:
I - os prazos expressos em dias corridos serão computados de modo contínuo;
II - os prazos expressos em meses ou anos serão computados de data a data;
III - nos prazos expressos em dias úteis, serão computados somente os dias em que ocorrer expediente administrativo no órgão ou entidade competente.
§ 1º Salvo disposição em contrário, considera-se dia do começo do prazo:
I - o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação na internet;
II - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a notificação for pelos correios.
§ 2º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente, se o expediente for encerrado antes da hora normal ou se houver indisponibilidade da comunicação eletrônica.
§ 3º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, considera-se como termo o último dia do mês.
COMENTÁRIO – Destacar a necessidade de observar-se a consignação do prazo se em dias corridos ou dias úteis, quando da interposição de alguma manifestação que não recurso/contrarrazão de recurso.
46-)Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
COMENTÁRIO – O art. 178 da Lei nº 14.133/2021 (que versa sobre o Decreto-Lei nº 2.848/1940 – CÓDIGO PENAL) entra em vigor em 01 de abril de 2021 e revoga os arts. 89 a 108 da Lei nº8.666/92; A Administração poderá optar a continuar a licitar pelos termos da Lei º 8.666/93, com a aplicação de seus termos aos contratos dela advindos, observando-se o prazo de sua revogação que é de 2 (dois) anos (01/04/2023) ou aplicar, na integralidade, os termos da Lei nº 14.133, de 01/04/2021.
Como consignado inicialmente, o autor não teve a pretensão de esgotar a análise do novo texto jurídico. Por conseguinte, os comentários constantes desta NOTA TÉCNICA abordam pontos que, a juízo do autor, são impactantes na vida empresarial não afastando, momento algum, que interpretações outras, sejam acrescidas ao que aqui se contém, no exato sentido de que a partir da leitura/interpretação conjunta do texto normativo, será possível o aprimoramento pessoal e institucional.
Belo Horizonte, 09 de abril de 2021.
Marcelo Almeida Fonseca Azevedo
Advogado – OAB/MG 45.408
- Detalhes
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2016
(ESTATUTO JURÍDICO DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA)
PREÂMBULO
Este trabalho não tem a pretensão de esgotar o debate sobre o tema e busca, portanto, apresentar ao menos afeitos às letras jurídicas, o contato hermenêutico a seus termos e, a partir dele, conhecer e encaminhar as ações comerciais, necessárias ao objetivo final das organizações, traduzindo-as em propostas exitosas que lhes resultem em benefícios econômicos e sociais.
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A LEI Nº 13.303/2016
01-) A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 22, inciso XXVII, determina:
“ Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, III;”. (grifamos)
02-) A lei nº 8.666/1993, regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Carta Republicana e, nesse diapasão, a toda a administração pública direta.
03-) Faltava, todavia, a regulamentação para a administração indireta.
04-) Nesse sentido, a essência da Lei nº 13.303/2016, que veio regulamentar o disposto pelo inciso III do art. 173 da Constituição da República.
05-) O art. 1º da referida lei determina que “ Esta lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”.
06-) E o que se destinam as empresas estatais ? Pela intelecção dos incisos II e III do art. 5º do Decreto Lei nº 200/1967, as empresas estatais são ferramenta para a intervenção direta do Estado na economia. Referidas empresas prestam serviços públicos em diversas áreas tais como saneamento e energia elétrica; realizam atividades econômicas como as dos bancos oficiais/Petrobrás ou se destinam a atividades de apoio à administração pública, como as empresas que atuam na área de tecnologia da informação.
07-) Desta forma, referidas pessoas jurídicas, em cumprimento ao dispositivo constitucional, careciam da promulgação de lei que viesse a regulamentar todo o processo de aquisição de tudo aquilo que necessitam e derivado da realização do competente procedimento licitatório.
08-) Entretanto, importante ressaltar que, embora a finalidade de referidas pessoas jurídicas seja pública – e é apenas essa finalidade pública que justifica a ação do Estado nos termos do art. 173, o instrumento é privado. Mais do que isto: somente por ser privado é que este instrumento é adequado para atingir a finalidade pública pretendida.
09-) Consignadas as preliminares acima, esta Nota Técnica passa a examinar os artigos pertinentes ao processo de licitação e contratação, não desviando o exame das licitações dispensáveis, dispensadas, inexigíveis e a nova figura por ela introduzida, a inaplicabilidade de licitação.
10-) Em primeiro lugar, destacar que o diploma consolidado aqui sub exame afasta das pessoas jurídicas a quem se destinam a abrangência dos termos da Lei nº 8.666/93. Assim, a partir do mês de julho de 2018, todas as pessoas jurídicas abrangidas pelos termos da norma já deverão ter adequado seus procedimentos aquisitórios aos termos daquela lei.
DA EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO
11-) À exceção da dispensa de licitação e da inexigibilidade de licitação e, também, pela figura introduzida pelo § 3º do art. 28 da Lei em comento, todas as aquisições destinadas às empresas públicas e sociedades de economia mista deverão ser precedidas de licitação da Lei nº 13.303/2016.
Por conseguinte, importante destacar que a partir da vigência da lei e transcorridos 24 (vinte e quatro meses) de seu início, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista existentes antes da norma, deverão adequar-se aos seus ditames, deixando de aplicar, aos seus procedimentos, a Lei nº 8.666/1993.
DA INAPLICABILIDADE DE LICITAÇÃO
12-) De acordo com a redação do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016, as empresas públicas e as sociedades de economia mista poderão invocar a inaplicabilidade de licitação contratando “ diretamente “ com as pessoas jurídicas de direito privado que possuam atividade relacionada com as de seus objetos sociais.
Possível, também, a inaplicabilidade de licitação quando verificada a ocorrência de oportunidades de negócio e o parceiro a ser escolhido tenha suas características associadas às da empresa pública e/ou sociedade de economia mista. (inciso II, § 3º, art. 28)
A inaplicabilidade de licitação, por conseguinte, a desnecessidade de procedimento formal, destinado a documentar com minúcia as características do caso concreto.
LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
13-) A lei nº 13.303/2016 segue o mesmo modelo do art. 24 da lei nº8.666/1993, estabelecendo, todavia, limites diferenciados para dispensa de licitação.
A lei nº 8.666/93 estabelece o valor de R$30.000,00 como limite de dispensa para contratações de obras e serviços de engenharia promovidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista e, pela redação da lei nº 13.303/2016, esse limite é de R$100.000,00.
Relativamente a outros serviços, compras e alienações, a lei nº 8.666/92 estabelece o limite de dispensa de licitação de R$16.000,00 sendo que, no ordenamento normativo sub exame o valor é de R$50.000,00.
DA CONTRATAÇÃO DIRETA
14-) A lei nº 13.303/2016 adota a terminologia contratação direta relacionada à inviabilidade de licitação (inexigibilidade). Todavia, o titulo da Seção I refere-se à Inexigibilidade de licitação. Portanto, aquele diretamente envolvido no procedimento aquisitório deverá aplicar as terminologias contratação direta/inexigibilidade, vez que são análogas, pela intelecção dos termos da lei.
A contratação direta poderá ser praticada sempre que, na visão da empresa pública/sociedade de economia mista, houver inviabilidade de competição. Nessa seara, a necessidade da empresa estatal poderá ser contemplada por um único fornecedor.
Nesse sentido, importante destacar a redação do inciso I do art. 30 da Lei nº 13.303/2016 difere das exigências contidas no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, visto que naquele ordenamento não está prevista a exigência de apresentação de atestado de exclusividade fornecido por terceiros. Importante destacar que referido artigo não faz menção aos casos de prestação de serviços e, nem por isso, seja relevante, vez que o referido inciso I da Lei nº 13.303/2016 não é dotado de exclusividade.
Portanto, a comprovação de exclusividade do fornecedor recairá sobre a empresa pública/sociedade de economia mista que deverá verificar a existência de outra solução satisfatória que não a pretendida, devendo justificá-la com a apresentação de documentação satisfatória. (não confundir com apresentação de certidões/atestados fornecidos por terceiros)
DAS DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS
15-) Em linhas gerais o art. 31, caput da Lei nº 13.303/2016 segue os ditames contidos no art. 3º da Lei nº 8.666/93. Seu comando determina a busca da proposta mais vantajosa sem, entretanto, mencionar a obrigatoriedade da legalidade nos procedimentos licitatórios abordados pela norma e prevendo a incidência dos princípios da isonomia e da economicidade.
A adoção desses princípios coaduna-se com os preceitos aplicáveis às pessoas jurídicas de direito privado que, pautadas pelos comandos do Código Civil brasileiro, relativamente aos contratos por elas celebrados, devem se pautar, sempre, pelos postulados da probidade e da boa-fé.
MOST ECONOMICALLY ADVANTAGEOUS TENDER
16-) A exigência de consideração do ciclo de vida implica avaliar, na apuração da proposta mais vantajosa, os encargos e as vantagens do objeto durante toda a sua vida útil, não apenas no momento da aquisição. O chamado Life Cycle Costing é um conceito moderno de avaliação econômica de propostas em licitação adotado pelo art. 68(2) da Diretiva 2014/24 da União Européia.(PEREIRA, Cesar A. Guimarães, in Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. RT. 2016. SP. Pág. 338)
SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO
17-) Ocorre sobrepreço quando os preços orçados pela empresa pública/sociedade de economia mista para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado.
Ocorre superfaturamento quando ocorrer dano ao patrimônio da empresa pública/sociedade de economia mista, na ocorrência das situações previstas nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do inciso II do art. 31 da Lei nº 13.303/2016.
DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS PARA A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES E CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS
18-) Quando da realização do competente certame licitatório e, por conseguinte, da celebração de seu respectivo contrato, deverão ser observados:
- A padronização do objeto da contratação, dos editais e das minutas de contrato, observados os regulamentos internos e próprios de cada uma das empresas públicas/sociedade de economia mista;
- Observância do custo/benefício pautados pelos custos e benefícios, diretos/indiretos, da natureza econômica, social ou ambiental, inclusive
- os referentes à manutenção; desfazimento de bens; índice de depreciação econômica;
- Realizar licitação da modalidade pregão;
- Objeto da licitação e do contrato social devem ser definidos de forma sucinta e clara.
- O valor do contrato a ser celebrado pela empresa pública/sociedade de economia mista será sigiloso.
REGULAMENTO INTERNO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
19-) A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão publicar e manter atualizado o regulamento interno de licitações e contratos, compatível com os termos da Lei nº 13.303/2016, especialmente quanto:
- Glossário de expressões técnica;
- Cadastro de fornecedores;
- Minutas-padrão de licitação e contratação direta;
- Tramitação de recursos;
- Formalização de contratos;
- Gestão e fiscalização de contratos;
- Aplicação de penalidades; e,
- Recebimento do objeto contratual.
AQUISIÇÃO DE BENS
20-) A empresa pública e a sociedade de economia mista, quando da realização de licitação para a aquisição de bens, poderão:
- Indicar a marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:
- Em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
- Quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;
- Quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como
- referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ ou similar ou de melhor qualidade “;
- Exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação;
- Solicitar a certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por instituição previamente cadastrada.
DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO
21-) Com o advento da Lei nº 13.303/2016, o procedimento das licitações promovidas pelas empresas públicas/sociedades de economia mista devem adotar os seguintes passos:
- Preparação: é a fase interna da licitação. A legislação e escassa nesse item, devendo portanto os regulamentos internos das empresas estatais preverem quais os caminhos a serem seguidos;
- Divulgação: é o momento pelo qual as empresas estatais tornam público o conhecimento e a realização do evento licitatório. Não obstante a norma não prever a duração de sua divulgação, importante que o tempo seja suficiente para que o mercado conheça de seus termos e, em conseqüência, formule suas propostas;
- Apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado: Será o regulamento interno das empresas estatais quem determinará a forma de apresentação das propostas que poderá ser: i-) modo aberto: momento em que os licitantes deverão apresentar lances públicos e sucessivos, que poderão ser crescentes ou decrescentes. Definido o melhor lance, reinicia-se a disputa aberta entre os demais licitantes, a fim de definir as demais colocações. Todavia, isso ocorrerá somente quando existir diferença de pelo menos 10% entre o melhor lance e o subseqüente; ii-) modo fechado: as propostas são sigilosas até a data e a hora designadas para sua divulgação. Os licitantes realizam apenas uma proposta e não várias, sucessivamente, como ocorre no modelo aberto; iii-) modo de disputa aberto/fechado somente quando houver parcelamento do objeto;
- Julgamento: A Lei nº 13.303/2016, adota os seguintes critérios de julgamento de propostas: i-) menor preço; ii-) maior desconto; iii-) melhor combinação de técnica e preço; iv-) melhor técnica; v-) melhor conteúdo artístico; vi-) maior oferta de preço; vii-) maior retorno econômico; viii-) melhor destinação de bens alienados.
FASE RECURSAL ÚNICA
22-) A Lei nº 13.303/2016 prevê fase única para a apresentação de recurso administrativo. Não prevê, todavia, a apresentação de contrarrazões de recurso administrativo. Não obstante essa realidade, fato é que a qualquer litigante, administrativamente ou em processo judicial é garantido o direito ao contraditório e ampla defesa, preceitos estes constitucionais. Assim o é, também, o direito constitucional de peticionar aos poderes públicos em defesa de seus direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
DOS CONTRATOS
23-) A diferença, significativa, existente entre o ordenamento jurídico aqui sub exame dos termos da lei nº 8.666/93, reside no fato de que aplica-se aos contratos celebrados pelas empresas estatais somente o ordenamento jurídico aplicável as pessoas jurídicas de direito privado. Não mais se observa, portanto, as regras de direito administrativo aplicáveis aos contratos administrativos.
Significa dizer, portanto, que as regras aplicáveis aos contratos celebrados pelas empresas estatais são todas aquelas previstas no Código Civil brasileiro.
Em decorrência dessa realidade, os contratos celebrados não contemplam o aspecto unilateral, típico das contratações administrativas. Significa dizer, portanto, que qualquer alteração a ser processada nos instrumentos contratuais haverão de ser, necessariamente, consensuais. Esse procedimento afasta, por conseguinte, qualquer justificativa apresentada pelas empresas estatais, inclusive a de maior peso que é o do “ interesse público”.
As chamadas cláusulas exorbitantes, típicas de instrumentos contratuais administrativos, não existem na realidade normatizada pela Lei nº 13.303/2016.
Entretanto, importante destacar que, não obstante não existirem nos contratos celebrados entre as empresas estatais e o mundo privado tais “ espadas “, isso não as afasta de observarem os princípios que regem a administração pública e que estão esculpidos no art. 37, caput, da Constituição da República.
Outro ponto a destacar, refere-se ao tempo de vigência do instrumento contratual que, pela intelecção do art. 71 da Lei nº 13.303/2016, não poderá exceder o prazo de 5 (cinco) anos, admitindo-se, todavia, pacto superior àquele período, se for comprovada a prática rotineira de mercado para tal contratação.
DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
24-) De imediato a Lei nº 13.303/2016 traz em seu art. 81 a determinação de que os contratos celebrados entre as empresas estatais e o mundo privado contenham cláusula especifica que estabeleça a possibilidade de alteração da avença, por acordo entre as partes. Afastado, portanto, como dito alhures, a incidência de cláusula exorbitante.
Por conseguinte, a previsão legal mencionada destina-se a garantir que os contratos firmados com as empresas públicas e sociedades de economia mista, possam ser adequados à realidade concreta que se apresente no curso de sua execução. Assegura-se ao particular e às empresas estatais o direito de promover determinadas alterações contratuais de acordo com a legislação privada e com os termos constantes do contrato celebrado.
Importante destacar, por óbvio, que a única alteração não admitida nos contratos, sejam eles celebrados sob a égide da Lei nº 8.666/93 e, agora, pelo disposto na norma de nº 13.303/2016, é a alteração de seu objeto contratual.
CONCLUSÃO
Como dito no início deste trabalho, estas linhas não esgotam o estudo do tema licitações e contratos da administração pública indireta. Certo é que, desde a primeira vez que se escreveu sobre o tema no direito público brasileiro, isso no longínquo ano de 1922, através do Código de Contabilidade Pública, já naquela oportunidade, o legislador voltava-se para as aquisições “mais baratas “.
O texto normativo aqui examinado é evolução do processo aquisitivo da administração pública brasileira que, possuindo na sua estrutura funcional a chamada administração pública indireta, nela inclusa as empresas estatais, não poderia se furtar à elaboração de norma específica que tratasse do tema relegando às mesmas, tratamento jurídico igualitário destinado à administração pública direta. (Lei nº 8.666/93)
Desta forma, a Lei nº 13.303/2016 adequa o procedimento licitatório das empresas estatais ao disposto no art. 15, inciso II da Lei nº 8.666/1993, que prevê que “ As compras, sempre que possível, deverão: “II - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;”. É o que se pretende a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.303/2016.
Ao fim e ao cabo, a certeza de que a Administração Pública não dorme.
É necessário, portanto, adequar-se, sempre!
Belo Horizonte, 08 de março de 2018.
Marcelo Almeida Fonseca Azevedo
Advogado – OAB/MG 45.408
Especialista em Direito Administrativo
Professor Universitário – cadeira de Direito Econômico da Universidade Salgado de Oliveira – UNIVERSO/BH
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E agora, o que fazer?
Tramita no Senado da República, Projeto de Lei versando sobre o novo estatuto das Licitações e Contratos Administrativos que, se aprovado, será posto a cumprir por toda a administração pública brasileira, direta e indireta.
Será, todavia, a adoção de novo ordenamento jurídico a resolução de todas as mazelas que, hodiernamente e, por que não dizer, também, no pretérito, afligem as áreas envolvidas nos procedimentos aquisitórios ?
Cabe, entretanto, antes mesmo de abordar acerca das mudanças propostas na legislação, breve reflexão de como proceder para a observância e aplicação da regra, a chamada fase interna da licitação. Vale aqui a máxima popular de que pau que nasce torto, morre torto.
A administração pública para cumprir seu desiderato, necessita de algumas ferramentas jurídico/contábeis para materializar suas ações.
Fato é que, dispondo de recursos financeiros oriundos das diversas fontes de arrecadação de tributos e que formatam seu orçamento, a administração pública possui, todavia, somente uma “torneira ” que possibilita gastar os dinheiros públicos. É o procedimento licitatório.
O orçamento consigna, prevê e possibilita o gasto. O procedimento licitatório é a forma de como gastar. Existem, portanto, regras a serem observadas e cumpridas.
Aqui começa, entretanto, o conflito interno da administração, relativamente ao processo aquisitório. O agente político não bem assessorado, possuindo compromissos políticos, no afã de a eles dar resolução, atropela suas atribuições legais e sempre se refere à dificuldade de governar, atribuindo às amarras que a legislação lhe impõe, toda sorte de desventuras, notadamente aquelas que versam sobre as licitações e contratos administrativos.
De outro giro, o servidor público, não tendo sido instrumentalizado de forma correta sobre o tema das licitações/contratos administrativos e com receio de cometer deslizes, atribui, também, ao ordenamento jurídico, a letargia do processo licitatório e, assim, agente político e servidor público, acabam por contribuir com o descompasso entre a prática e aquele procedimento esculpido no art. 15, inciso III da Lei nº 8.666/1993, que determina que “ As compras, sempre que possível deverão: III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado”.
O setor privado, an passant, é célere, propositivo, aguerrido. Não se descuida, momento que seja, de seu objetivo primordial e lícito que é a busca do lucro.
O lucro que a administração pública busca atingir é o ganho social em escala. É a melhor aplicação e destinação dos recursos públicos. É o planejamento prévio e o conhecimento pleno do mercado em que pretende contender. É instrumentalizar e capacitar a administração pública para os desafios que virão, quando da realização dos eventos licitatórios.
Portanto, para a boa sequência dos atos internos de uma licitação, deve-se observar: a-) Termo de Referência expedido pela unidade que demanda a ação pretendida, contendo nível de detalhamento que possibilite, quando da realização do certame, a apresentação de propostas válidas, pelos licitantes; b-) Consignação, pela área de orçamento, da existência de dotação orçamentária que comporte a realização da despesa pretendida; c-) Consignação, pelo setor financeiro, da correspondente existência de recursos consignados na dotação oferecida; d-) Manifestação da área jurídica do demandante, informando do exame e aprovação prévia do edital e da minuta de contrato; e-) Autorização da autoridade competente para a abertura do procedimento licitatório.
Todas as fases deverão conter a assinatura do responsável pela informação prestada. Caracterizada, aqui, a corresponsabilidade.
O tema licitação não é noviço na administração pública brasileira. Ainda do período imperial e adotando princípios contidos nas Ordenações Filipinas datada de 1.603, o direito luso emprestou às terras além mar, o modus faciendi nos processos aquisitivos.
Foi, entretanto, através do revogado Código de Contabilidade Pública da União de 1922, que se tratou, pela primeira vez, em diploma consolidado específico, este tema.
Naquela oportunidade e em dois únicos artigos, todo o procedimento aquisitório estatal estava posto, devendo referidas compras se pautar, sempre, pela proposta mais barata. Assim estava escrito. Assim era praticado.
Do festejado e incomparável mestre Miguel Reale, a “ Estrutura Tridimensional do Direito ”, também se aplicou a este campo do direito público, possibilitando, a partir daquele primeiro instrumento jurídico, uma sucessão de regras que viriam a acoplar às necessidades e, por que não dizer, necessidades, que a administração pública passava, premida pelo acompanhamento, cada vez mais criterioso e agudo, da sociedade civil organizada.
Foi assim, com o advento do Decreto-Lei nº 200/1967, a primeira grande reforma administrativa brasileira. Naquele diploma, a administração pública, no tocante às aquisições de que necessitava, deveria observar o disposto pelos vinte artigos que tratavam da matéria. Importante ressaltar que entre o primeiro ordenamento que tratou a matéria, Código de Contabilidade Pública/1922 e o Decreto-Lei nº 200/1967, transcorreram 45 anos. O salto se deu de dois para vinte artigos.
Em seguida, a adoção do Decreto-Lei nº 2.300/1986 que, ao longo de seus 90 artigos, tratava dos procedimentos licitatórios da administração pública. Dezenove anos se passaram entre os Decretos-Lei nº 200 e o 2.300 e o ordenamento jurídico salta de 20 para 90 artigos. Era a mudança, mais uma vez, requerida pela sociedade constituída.
Entretanto, com a promulgação da Carta Republicana em 1988, não era compatível que um diploma legal, Decreto-Lei nº 2.300/1986, erigido ainda sob a batuta do regime de exceção, convivesse com uma carta política nascida sob o manto da liberdade. Fazia-se, portanto, necessária sua revogação para que, agora sob a égide de Lei votada de forma soberana pelo Congresso Nacional, brindasse a administração pública com regras que refletissem, a contento, os novos ares da República. Assim nasceu a Lei nº 8.666/1993 que ainda hoje vige e está a ditar os procedimentos a serem observados pela administração pública. Entre o Decreto-Lei nº 2.300/1986 e a Lei nº 8.666/93 transcorreram sete anos e o tema passou a ser tratado em 126 artigos.
Da primeira regra, Código de Contabilidade Pública da União, 1922 até a presente data, Lei nº 8.666/1993, transcorreram noventa e três anos. De dois artigos para 126 artigos. A questão temporal serve de alicerce na consolidação do Estado de Direito. A questão numeral aponta para as grandes modificações e alterações por que passou a administração pública nacional, na busca pela melhor adequação e destinação dos recursos públicos a serem empregados nas múltiplas ações em que o Estado deve intervir.
Não será diferente, portanto, com o que está por vir. As propostas de alteração partem, desde a supressão de modalidades de licitação (Tomada de Preços e Convite), alteração dos valores para dispensa de licitação, a inversão de fases – o julgamento das propostas antes da habilitação, gerando economia para a administração e dificultando a manipulação de cartéis, a adoção de pregão que passa a ser obrigatório para contratação de bens, serviços e obras, desde que possam ser definidos por especificações usuais praticados pelo mercado, sendo somente a proposta de menor preço examinada.
A concorrência, de acordo com o projeto, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, na qual a disputa é feita por meio de propostas, ou propostas e lances, em sessão pública. Os critérios de julgamento serão o de melhor técnica, da combinação de técnica e preço ou de maior retorno econômico.
O concurso, ainda pelo disposto no projeto, é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prêmios ou remuneração aos vencedores.
E o leilão, pelos termos da proposta de alteração da lei, é a modalidade de licitação para a alienação, a quem oferecer o melhor lance, de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos.
Dúvida inexiste acerca as adequações propostas no Projeto de Lei, mudanças essas que se adequam aos avanços sociais, tecnológicos e éticos, compatibilizando, dessa maneira, a ação estatal com o sentimento social.
Se, portanto, as significativas modificações propostas na legislação se incorporarem como sendo aquelas melhores práticas aquisitórias a serem praticadas pela administração pública, certo é, também, que de nada adiantará se, internamente, a anteceder os procedimentos licitatórios, cuidados e zelos não forem tomados e observados na formatação, encaminhamento e proposição da fase interna da licitação, cabendo ao fim e ao cabo, o integrante da Comissão de Licitação, tendo que julgar o procedimento licitatório, indagar:
E agora, o que fazer ?
Marcelo Azevedo – Advogado Consultor – poderá instrumentalizá-lo acerca deste tema.
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RECURSOS DE CONVÊNIO NÃO REPASSADOS: POSSÍVEL O RESSARCIMENTO ?
Como já é por demais sabido, a celebração de instrumento de convênio deriva de um ajuste de vontades entre ente estatal e pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos e com atividade vocacionada para o social, tendo por objeto, ações que visem o bem estar da coletividade. Os partícipes, ao celebrarem referido instrumento, possuem interesses comuns.
Dessa forma, ao redigirem as cláusulas que integram a estrutura do convênio , incluem aquela que prevê o repasse de recursos para a execução de seu objeto. Assim, baseado na segurança jurídica que deriva de tal documento, o particular, agora partícipe, vai ao “mundo” materializar o acordo primevo.
Devendo observar todo um cipoal de normas constantes no documento originário, o convenente assume toda sorte de compromissos com particulares que, acreditando na veracidade e segurança das informações prestadas por ele – convenente - quando da formatação de processo de licitação, apresentam suas propostas e, vencedores do processo de seleção, firmam contratos de prestação de serviços e/ou fornecimentos de bens.
Contratos celebrados e a execução dos objetos a pleno vapor, o partícipe, agora contratante, para seu desprazer e porque não dizer, preocupação, depara-se com a realidade nua e crua do não repasse de recursos consignados no instrumento convenial pelo ente estatal, deixando-o a descoberto perante o mercado fornecedor e, o que é pior, com a medida abrupta adotada, ver afetada, de maneira substancial, sua credibilidade, bem intangível não valorado.
A que se dispõe, então a fazer ?
Para preservar aquele bem maior mencionado, lança mão de recursos próprios para fazer valer suas obrigações perante os seus contratados que, a bem dizer, nada tem a ver com aquela situação jurídica encetada pelos partícipes.
Houve, portanto, descumprimento literal de cláusula convenial.
Não obstante, o instrumento de convênio continuou a vigir, tendo tido, inclusive, sua eficácia prorrogada mediante a celebração de termos aditivos.
Na sua contabilidade, consignada a saída de recursos próprios que seriam destinados, dentre outras ações, ao seu custeio e pagamento de salários de seus servidores, recursos esses utilizados, face ao descumprimento, por parte do ente estatal, para suprimento de suas obrigações perante terceiros.
Ele, partícipe, deverá prestar contas de seus atos ao Tribunal de Contas, à sociedade como um todo. Alguém poderá dizer que houve malversação do recurso público. O que fazer ? Como proceder ?
Dos ensinamentos do renomado jurista JUSTEN FILHO, MARÇAL in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª ed. Revista, Atualizada e Ampliada. Ed. Revista dos Tribunais. S.P. 2014, pág. 971, quando leciona:
“ 6) A responsabilidade civil do Estado – Um efeito fundamental da afirmação do Estado de Direito foi a generalização do regime jurídico da ilicitude e da responsabilização civil. As pessoas estatais passaram a responder civilmente pelos efeitos danosos derivados de sua atuação. Mais ainda, impôs-se a objetivação da responsabilidade civil estatal, dispensando-se a presença dos requisitos de culpa classicamente exigidos nas relações entre sujeitos privados [...] Daí se segue que, se o sujeito tem o dever de cumprir as leis e os atos administrativos, é inafastável assegurar-se-lhes uma indenização em face de toda e qualquer atuação estatal ilegítima. A contrapartida das competências e prerrogativas públicas é a responsabilização do Estado por atos indevidos ou defeituosos “.
Ainda do mesmo autor e obra, agora às págs. 975, quando traz à colação, julgado do Tribunal de Contas da União, a saber:
“(...) não há sentido em se proceder à anulação uma vez que os contratos já foram cumpridos a contento. Não se pode olvidar que a Administração é obrigada a realizar a contrapartida financeira em relação aos serviços devidamente prestados, sob pena de se incorrer em enriquecimento sem causa “ (Acórdão 2.240/2006, Plenário, rel. Min. Valmir Campelo).
Nesse diapasão, os Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Fazenda, bem como a Controladoria Geral da União, através da Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011, passam a dispor acerca do título deste artigo, in verbis:
“Art. 1o. Esta Portaria regula os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.
...
Art. 64. Os recursos deverão ser mantidos na conta bancária específica do convênio e somente poderão ser utilizados para pagamento de despesas constantes do Plano de Trabalho ou para aplicação no mercado financeiro, nas hipóteses previstas em lei ou nesta Portaria.
§ 2° Os atos referentes à movimentação e ao uso dos recursos a que se refere o caput serão realizados ou registrados no SICONV, observando-se os seguintes preceitos:
II – pagamentos realizados mediante crédito na conta bancária de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços, facultada a dispensa deste procedimento nos seguintes casos, em que o crédito poderá ser realizado em conta bancária de titularidade do próprio convenente, devendo ser registrado no SICONV o beneficiário final da despesa:
- ...;
- ...;
- no ressarcimento ao convenente por pagamentos realizados às próprias custas decorrentes de atrasos na liberação de recursos pelo concedente e em valores além das contrapartida pactuada”. (grifamos)
Portanto, o que o Código Civil já previa em seus arts. 884 a 886, o Parágrafo único do art. 59 da Lei n°8.666/1993 e alterações e os arts. 62 e 63 da Lei n°4.320/1964 está pacificado pelos termos constantes da Portaria supramencionada, relativamente ao repasse de recursos pelo ente União.
Mutatis mutandis os entes federados, Estados membros, Municípios e Distrito Federal se ainda não adotaram a ação da União, deverão adequar suas legislações que versam sobre o tema, recepcionando os termos contidos na Portaria mencionada alhures, elidindo, com sua adoção, a caracterização do dano e com ele, a responsabilização objetiva.
O que não se admite e, muito menos se coaduna com o Estado Democrático de Direito é o enriquecimento sem causa, praticado por ente federativo em desfavor de quem quer que seja, sejam eles público ou privado.
Marcelo Azevedo – Advogado Consultor – poderá instrumentalizá-lo acerca deste tema.
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Candidato aprovado em concurso público, quando da convocação para apresentação de documentação, afim de efetivar sua contratação pela promotora do concurso, apresenta declaração de conclusão de curso superior de entidade educacional não reconhecida pelo Ministério da Educação.
Em razão da apresentação de documento comprobatório de que a instituição de ensino não era reconhecida pelo MEC, a empresa não teve como proceder a contratação do candidato.
Irresignado com a medida, o candidato avia Ação Cominatória com pedido de Antecipação de Tutela, alegando que foi convocado a comparecer perante a empresa para apresentação da documentação exigida pelo Edital do Concurso Público e, também, para se submeter a exames médicos.
O candidato alegou, em suas razões, que a empresa não considerou os documentos por ele apresentados para a sua contratação, ou seja, declaração da Faculdade de Ensino de que a autora concluíra, em 2009, o curso de Graduação, sem contudo comprovar, no referido documento, o reconhecimento do estabelecimento de ensino pelo Ministério de Educação e Cultura – MEC, conforme previsto no Edital do Concurso Público.
Informou que o estabelecimento estava, ainda, em fase de reconhecimento pelo MEC.
Em primeiro grau, seu pedido foi provido.
Em sede de apelação/reexame necessário a promotora do concurso público sustentou que a doutrina dominante em nosso País é no sentido de que a administração não pode proceder a nomeação de candidato aprovado se o mesmo não comprova, no momento da sua contratação, a sua escolaridade e esta, escolaridade, derivada de estabelecimento de ensino superior devidamente reconhecido.
A decisão monocrática foi revista pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais sob a fundamentação de que “ Com a devida vênia, tenho que a sentença em apreço merece reforma, uma vez que a autora não preenche os requisitos para a investidura no referido cargo, haja vista que o item do edital do certame exige a apresentação de diploma ou certificado de conclusão do curso, reconhecido pelo MEC, para admissão do candidato.
Considerando que a Súmula nº 266, do STJ, dispõe que o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, conclui-se que é nesse momento que a candidata deve comprovar o cumprimento de tal requisito. Assim, se até a data da posse não houve o reconhecimento do curso pelo MEC, não se pode autorizar a admissão da candidata nos quadros da Administração Pública, sob pena de malferir os princípios da legalidade e da isonomia que regem os concursos públicos, criando-se uma prerrogativa não prevista em lei para beneficiar determinado concorrente.” (Ap Cível/Reex Necessário Nº 1.0024.12.131597-2/002 - COMARCA DE Belo Horizonte)
Portanto, as administrações públicas, quando da convocação de candidatos aprovados em concurso público, devem observar, de forma acurada, a conferência da documentação exigida em edital e não abraçar alegações como as que foram utilizadas pelo interessado no caso aqui mencionado, sob pena de cometer ilícito administrativo, civil e penal.
Marcelo Azevedo – Advogado Consultor – poderá instrumentalizá-lo acerca deste tema.
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A Lei nº 12.994, de 17 de junho de 2014, inserindo artigos à Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, instituiu o piso salarial profissional nacional e diretrizes para o plano de carreiras dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias, regulamentando, por conseguinte, o § 5º do art. 198 da Constituição da República.
A norma infraconstitucional, conforme disposto em seu art. 5º, está em vigor a partir da data de sua publicação.
De interpretação literal, a norma fixa, dentre outros pontos, aquele relativo ao valor do piso salarial profissional nacional do Agente Comunitário de saúde e do Agente de Combate a Endemia – R$1.014,00 - determinando que dito valor não conste como sendo aquele de início das carreiras nela mencionadas, sendo certo, todavia, que, conforme § 3o do art. 9º C, a União repassará o valor de assistência financeira complementar aos municípios, da ordem de 95% (noventa e cinco por cento) do Piso fixado. [...] ( grifamos)
No art. 9º D, consignado está a [...] “ criação de incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias”, prevendo ainda, em seu § 1o que “ Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto:” [...] ( grifamos )
O Art.9º-F prevê que ditos repasses sejam computados como despesa de pessoal, em observância ao disposto pela Lei Complementar nº 101/2000.
Em especial, destacamos o art. 9º E que determina que, “Atendidas as disposições desta Lei e as respectivas normas regulamentadoras, os recursos de que tratam os arts. 9º C e 9º D serão repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) aos fundos de saúde dos Municípios, Estados e Distrito Federal como transferências correntes, regulares, automáticas e obrigatórias, nos termos do disposto no art. 3o da Lei no 8.142, de 28 de dezembro de 1990.” ( grifamos )
De se consignar, an passant, que recursos, até o presente momento, já são repassados pela União, ao ente federativo – município – de forma globalizada, estando inserido neste universo, recursos financeiros para implantação de Políticas Públicas na Atenção Básica em Saúde (os mesmos R$1.014,00) e, para fazer face aos pagamentos dos serviços decorrentes, lança-se mão de numerário para, também, remunerar os profissionais da saúde, incluído ai, os referidos Agentes. Não existe, por assim dizer, verba “carimbada “para os pagamentos e, muito menos, dinheiro novo para as determinações contidas no ordenamento jurídico.
Se vigente está a Lei, o mesmo não se pode afirmar relativamente à sua eficácia, notadamente nos pontos relativos à criação de assistência financeira complementar ( art. 9º C) e ao incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 9º D), visto que, na primeira situação, não existe recurso novo, como dito alhures e, na segunda hipótese, não ter-se manifestado, ainda, a União, via decreto, regulamentando a realidade ali mencionada e, nesse vacum legis, trazer, no âmbito dos operadores da saúde pública, leia-se o ente federado, município, as mais díspares interpretações e posições, suscitando toda sorte de atitudes, receios e, por que não dizer, angústia à todas as autoridades postas a cumprir seus comandos.
A nosso sentir, a norma carece daqueles requisitos necessários de convicção à configuração de sua estrutura e, especialmente, da eficácia pretendida, decorrente de seus comandos, o que não possibilita seu integral cumprimento, visto inexistir o elo necessário para sua observação, para o cumprimento humano, que é exatamente, a funcionalidade da norma.
GOFFREDO, Telles Júnior, in Iniciação na Ciência do Direito. Saraiva. 2001. SP. Pg. 210, acerca da norma jurídica, leciona:
“Toda norma jurídica se inclui dentro de uma estrutura ética, dentro de um sistema de convicções sobre o normal e o anormal, ou seja,dentro de uma ordenação normativa, que é, como se sabe, um conjunto articulado de disposições, para o comportamento humano”.
Ainda do mesmo autor, obra e página acima mencionado, citando Miguel Reale:
“ Uma regra jurídica não pode nem deve ser tomada de per si como se fosse uma proposição lógica em si mesma inteiramente válida e conclusa, pois o seu significado e a sua eficácia dependem de sua funcionalidade e de sua correlação com as demais normas do sistema, assim como do conjunto de princípios que a informam (Filosofia do Direito, 5ª Ed., Parte II, tít. X, Capítulo XXXVII, n. 207) (grifamos).
Assim, se a norma depende de sua funcionalidade e de sua correlação, para ser cumprida, como atribuir à autoridade ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública quando, por exemplo, retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, conforme preceitua a Lei nº 8.429/1992 ( Lei de Improbidade Administrativa)?
Se se entender que o cumprimento da norma sub exame, face a ausência de funcionalidade e correlação, não pode ser cumprida, (arts .9º C e 9º D) a autoridade não estará sujeita às penalidades mencionadas na lei.
Entretanto, como forma de acautelar-se, deverá dita autoridade, comunicar a quem de direito, as razões pelas quais deixa de cumprir termos da legislação federal.
Caberá, portanto, ao Prefeito, entendendo não ser possível o cumprimento da norma pelas razões aqui expostas, comunicar ao Ministro de Estado de Saúde, ao Secretário de Estado de Saúde, ao Fundo Nacional de Saúde, ao Conselho Municipal de Saúde como também ao Ministério Público, por escrito, de maneira fundamentada porque não o faz, especialmente porque, referida norma para ser cumprida, carece de que novos recursos sejam repassados (art. 9º C) e, especialmente, seja o art. 9º D, regulamentado via Decreto, fixando normas gerais acerca do incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 9º D).
Com a medida acautelatória, a autoridade estará fora dos ditames das penalidades contidas e mencionadas na norma sub exame.
Efetivadas as medidas inerentes aos arts. 9º C e 9º D, a norma passa a ter eficácia plena e, por conseguinte, aplicação imediata.
Marcelo Azevedo – advogado consultor, poderá instrumentalizá-lo acerca deste tema.
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O Estado brasileiro, continental, possui o mesmo ordenamento jurídico destinado às licitações e contratos administrativos, aplicável aos entes estatais, qualquer que seja seu tamanho.
O evento licitatório, vencida a etapa interna do processo, tem toda a sua materialização por meio dos atos praticados pelos membros da comissão de licitação, independendo se o ente federado dispõe de recursos escassos para administrar. Certo é que todos devem seguir o disposto em suas ferramentas orçamentárias.
Se é fato o raciocínio desenvolvido acima, o mesmo não exclui, absolutamente, a necessidade de ente federado menos aquinhoado nas áreas econômica, tecnológica e de recursos específicos, de instrumentalizar seus servidores na condução dos trabalhos inerentes à Comissão de Licitação. É imperioso que assim proceda.
Não se acautelando cria, por conseguinte, riscos de toda ordem.
E por que a afirmativa da existência dos riscos ?
Como os gastos públicos para obras, serviços ou compras só se realizam através da abertura do competente processo administrativo, sejam eles praticados nas modalidades clássicas de licitação, sejam através de pregão e, até mesmo, por licitação dispensável ou inexigível, necessário que, ao formatar o edital, conduzir o processo licitatório, receber recursos e contrarrazões de recursos e sobre eles se manifestar (aqui ouvida a área jurídica), homologar e adjudicar o resultado do evento licitatório, tais eventos deverão ser conduzidos por servidores capacitados eis que, a contrariu sensu, os riscos serão imensuráveis, haja visto não possuírem requisitos técnicos suficientes para bem se desincumbir de suas tarefas.
A segurança administrativa, nesse contexto, impõe, inexoravelmente, a capacitação dos servidores que integram a Comissão de Licitação, sobretudo porque, capacitados, ofertarão ao gestor público a melhor decisão a ser praticada para os eventos licitatórios, buscando sempre a proposta mais vantajosa para a administração pública.
Não basta, portanto, somente nomear a Comissão de Licitação. Seus membros deverão estar aptos a desenvolver as atividades dela decorrentes, garantindo ao Erário destinação segura do dinheiro público.
A responsabilidade na indicação e constituição dos membros da Comissão de Licitação é, também, do gestor público que, ao fim e ao cabo, responde pelos atos administrativos praticados.
Marcelo Azevedo – Advogado Consultor poderá instrumentalizá-lo acerca do tema aqui abordado.
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O Código Civil brasileiro em seu art. 50 prevê que em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o magistrado pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações se estendam aos bens particulares dos sócios das pessoas jurídicas. É a conhecida desconsideração da personalidade jurídica, que os Tribunais norte-americanos e ingleses denominam como sendo disregard of legal entity.
Entretanto, desta regra esculpida pelo código civil, a penalidade recai, tão somente, sobre a figura dos gestores, restando a salvo, a pessoa jurídica, visto não ter a mesma, capacidade para gerir seus destinos e, portanto, não sofrendo nenhuma penalização.
Falta-lhe, por conseguinte, o complemento da penalização da pessoa jurídica.
Premido por ações avassaladoras que abalaram a credibilidade empresarial brasileira, como de resto, a administração pública do ente federado, com práticas lesivas ao Erário e aos princípios constitucionais republicanos e carcomendo os valores maiores da cidadania, o Estado brasileiro fez editar a Lei nº 12.846, de 01/08/2013, conhecida com Lei da Anticorrupção, com o escopo de inserir, no rol dos culpados, também, as pessoas jurídicas.
Assim, pessoas jurídicas que praticarem atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, serão responsabilizadas objetivamente, seja no campo do direito administrativo, seja no campo do direito civil.
Referido comando legal recepciona o artigo do Código Civil mencionado alhures quando, sem seu art. 14 determina que “ A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei [...] sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração...”
O rol de atos ilícitos desta norma é extenso e abarca, felizmente, todas as hipóteses de lesão ao Erário e aos princípios constitucionais da administração pública, passíveis de penalização, pesada, por abuso de personalidade jurídica.
A multa pecuniária imposta ao infrator poderá ser arbitrada através de valores que vão de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo e não sendo possível arbitrá-la por esse comando, impor-se-á multa mínima de R$6.000,00 (seis mil reais) e podendo atingir a cifra dos R$60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
Além da multa pecuniária, a publicação da condenação da pessoa jurídica em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica e/ou em publicação de circulação nacional, impondo, por conseguinte, à pessoa jurídica severas conseqüências à sua reputação. Tais publicações ocorrem às expensas do condenado.
Importante ressaltar, todavia, que a aplicação de multa pecuniária e da penalidade que incide sobre o ativo intangível da pessoa jurídica que é seu nome empresarial, sua marca e sua credibilidade, não a eximem, em qualquer hipótese, da obrigação de reparar, integralmente, o dano causado.
Se é fato de que o dito popular de que não se muda ninguém, costumes ou pensamentos por meio de Leis ou Decretos, fato é, também, medido pela sabedoria popular, que quando se mexe no bolso, as pessoas tendem a repensar seus atos.
A norma vem, portanto, em boa hora.
Marcelo Azevedo – Advogado Consultor poderá instrumentalizá-lo acerca deste tema.
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As organizações, sejam elas públicas ou privadas, necessitam, prioritariamente, do cumprimento de normas que prevaleçam para o desenvolvimento de seus desideratos. Na esfera pública, princípios que derivam de previsão constitucional e que desaguam num cipoal de normas infraconstitucionais a serem observadas pelos entes federados e sua estrutura administrativa e, na esfera privada, de regulamentos internos que normatizem o pleno exercício da atividade econômica, através de seus Estatutos Sociais e Regulamentos.
Entretanto, não bastam, somente, as regras. Necessário, sobretudo, que pessoas envolvidas nos processos, exerçam suas atividades pautadas, também, pela Etiqueta. Não significa que tal prática tenha conotação principesca. Ao contrário, é a sua prática costumeira que demonstra o grau de civilidade e educação empregadas nas tarefas postas a cumprir.
O zelo, a atenção, o carinho e, principalmente, a impessoalidade, destinadas as atividades que lhe são peculiares, trarão às organizações públicas e privadas, os melhores resultados.
Com o crescente noticiário sobre os desmandos praticados na esfera pública com o conluio da iniciativa privada, o tema deste texto, torna-se por demais, atual.
Em recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, relator o eminente Ministro Joaquim Barbosa, nas razões de seu voto, mencionou a inexistência, nas organizações, de regras de compliance. (Ação Penal 470)
E o que vem a ser compliance ?
O termo compliance vem do verbo em inglês to comply, que tem o significado de cumprir, executar, satisfazer, isto é, realizar o que foi normatizado. Em outras palavras. Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da empresa, buscando mitigar o risco à reputação e ao regulatório/legal. (MANZI, V.A. Compliance no Brasil: consolidação e perspectivas. São Paulo. Saint Paul Editora, 2008, p.15)
E etiqueta, o que vem a ser ?
Da etimologia da palavra, dentre outras origens, determina a formalidade, o protocolo e rótulo para designar o que algo é, ou contém. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Mini Aurélio, O Dicionário da Lingua Portuguesa. 8ª edição revista, atualizada e ampliada. Curitiba. Editora Positivo. 2011. p. 325)
Infelizmente, somente a letra fria da Lei não aponta os corretos caminhos a serem trilhados pelas organizações, ainda que as mesmas contenham penalidades pesadas a serem aplicadas aos ilícitos cometidos.
Falta a elas, organizações, nas pessoas de seus responsáveis, etiqueta na condução dos assuntos postos a cumprir, afim de manter sua reputação, ativo imensurável.
Marcelo Azevedo - Advogado Consultor poderá instrumentalizá-lo sobre o tema aqui debatido.
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Vencida a etapa do procedimento licitatório, regra constitucional e geral a ser cumprida por toda a administração pública direta e indireta, vem o momento da celebração do contrato e, especialmente, de sua execução e vigência.
Uma das questões instigantes desse tema refere-se à sua temporalidade e com ela, a pergunta: as pessoas jurídicas, constituídas aos moldes de uma Sociedade de Economia Mista, não dependentes do Erário, são obrigadas a observar o comando esculpido pelo art. 57 do diploma legal relativo aos contratos administrativos ?
Para a colimação de seus objetivos, o ente estatal, através de sua administração pública (execução de serviços) executa-os através de diversas pessoas jurídicas previstas no ordenamento jurídico, seja pela chamada administração pública direta, seja por aquelas pessoas jurídicas que integram a administração indireta, sempre pautada pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, os atos administrativos expedidos pelo ente estatal, tem sempre um único depositário: o cidadão.
Nesse diapasão, portanto, os atos administrativos estarão sempre vinculados a uma norma jurídica viabilizadora que assegura a licitude dos atos praticados.
As primeiras, localizadas na administração direta, são aquelas que se situam no plano da subordinação administrativa, cumprindo todas as determinações, orientações e ações emanadas pelo agente político, observadas as disponibilidades financeiras e orçamentárias. Dependem, portanto, exclusivamente, para a prática de seus atos administrativos, para a realização dos certames licitatórios e a celebração dos competentes contratos administrativos deles decorrentes, da existência dos créditos orçamentários devidamente consignados nas ferramentas orçamentárias, a saber: Lei Orçamentária anual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Plano Plurianual.
De outro giro, aquelas pessoas jurídicas que se enquadram na chamada administração indireta não estão, no plano administrativo, subordinadas ao agente político.
Estão, isto sim, vinculadas à estrutura organizacional à qual pertencem, possuindo, todavia, autonomia administrativa e financeira para a realização de seus objetivos, no exato sentido da disposição constitucional, vale dizer, na exploração da atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, como também, pela previsão constante na legislação infraconstitucional.
O orçamento de dita pessoa jurídica, Sociedade de Economia Mista, não dependente do Orçamento Geral do ente federado é submetido à apreciação, deliberação e aprovação da Assembléia Geral de Acionistas e, caso aprovado, é executado por uma Diretoria nomeada pelo Conselho de Administração e tendo seus atos, todos, fiscalizados por um Conselho Fiscal.
O Governo Federal não enquadra ditas pessoas jurídicas no sistema do SIAFI. A contabilidade pública prevista na Lei n° 4.320/64 não se aplica a elas, vez que composta por três sistemas distintos (orçamentário, patrimonial e financeiro) sendo-lhes, outrossim, aplicável aquela contabilidade comercial denominada patrimonial-financeira, prevista na Lei n° 6.404/76, própria das pessoas jurídicas constituídas aos seus moldes. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Consulta n° 654.707, de 03/11/2004)
Portanto, em resposta ao questionamento formulado temos que as sociedades de economia mista, não dependentes do Erário, estando sob o pálio do regime único de contabilidade e não do regime contábil tripartite aplicável à administração pública, não se incluem no sistema orçamentário de registros contábeis públicos estando, por conseguinte, isentas das limitações impostas pelo art. 57 da Lei n° 8.666/1993.
Marcelo Azevedo - Advogado Consultor poderá instrumentalizá-lo sobre o tema aqui debatido.